Ancora una volta un decreto legge; ancora una volta (dopo i decreti nn. 193/1992 e 107/1993) un intervento irrazionale e inadeguato in materia di immigrazione; ancora una volta un uso improprio della giurisdizione e del diritto penale con gravi violazioni di fondamentali princìpi di diritto. L'esigenza di una legislazione organica di governo della immigrazione (soprattutto sul piano sociale), evocata anche nella rubrica del decreto n. 489 del 18 novembre 1995 (che fa esplicito riferimento alla "politica dell'immigrazione"), cede di nuovo il passo a contingenti obiettivi di rassicurazione sociale (assai pi apparente che reale). Le modifiche e le integrazioni al progetto originario, imposte da una mobilitazione sociale forse inattesa, ne hanno temperato gli aspetti pi ottusamente repressivi ed hanno anche introdotto frammenti di razionalità, ma è rimasto fermo il segno repressivo e autoritario della operazione e non è emersa (neppure in nuce) una strategia alternativa.
Pi in particolare, il decreto coniuga vizi disparati di estrema gravità:
(a) il carattere di legge manifesto, fonte nell' immaginario collettivo di una
percezione dell'immigrato come potenziale criminale e della immigrazione
come problema di ordine pubblico;
(b) l'uso improprio della decretazione d'urgenza, svincolato (secondo una prassi ormai costante ma non per questo meno censurabile) dai presupposti voluti dalla Costituzione, con l'effetto, da un lato, di impedire un confronto approfondito tra opzioni culturali e strategie di intervento e, dall'altro, di creare incertezze e discontinuità di disciplina, particolarmente dannose in materie come le regole processuali e il
diritto penale;
(c) la mancanza di ogni apertura verso la prospettiva di una società multietnica, sacrificata (nonostante la sua ineluttabilità storica) ad una logica
di mero contenimento della immigrazione;
(d) la creazione di un diritto penale speciale per lo straniero extracomunitario, con gravi violazioni di princìpi costituzionali e pesanti ricadute sull'intero sistema;
(e) le numerose approssimazioni tecniche (fino a prevedere, nell'art. 12.1, l'inedita categoria dei "cittadini italiani regolarmente soggiornanti in Italia", sic!) e il diffuso scoordinamento con la normativa preesistente.
La conversione in legge del decreto segnerebbe, per queste ragioni, un grave regresso per lo Stato di diritto, per una razionale politica della immigrazione, per la stessa sicurezza sociale (che ne costituisce l'obiettivo dichiarato). Evidenti ragioni di equità impongono la conferma della mini-sanatoria per ricongiungimento familiare o offerta di lavoro prevista negli artt. 10 e 12 che, avendo come presupposto l' autodenuncia della pregressa situazione di irregolarità, si trasformerebbe altrimenti in veicolo per l'immediata espulsione dei richiedenti, cioè degli stranieri meglio e pi stabilmente inseriti. Per il resto il decreto (eventualmente trasformato in disegno di legge) può essere solo la base di partenza per un ampio confronto parlamentare, incompatibile con i tempi e la logica della conversione.
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Questa prospettiva impone una analisi del decreto estesa anche alle omissioni e comprensiva di spunti propositivi per una strategia alternativa.
1. Sul piano del governo dell'immigrazione e dei relativi strumenti le innovazioni contenute nel decreto sono elusive e limitate ad alcune previsioni - pur sostanzialmente condivisibili - in tema di introduzione del permesso di soggiorno per lavoro stagionale (artt. 1-3), di ampliamento delle ipotesi di ricongiungimento familiare (art. 11) e di disciplina della assistenza sanitaria (art. 13).
Questa carenza è segnale inequivoco del permanere di una impostazione tesa esclusivamente al contenimento della immigrazione e alla sua regolamentazione in termini di ordine pubblico. La storia e l'esperienza internazionale dimostrano invece che - indipendentemente dai giudizi di valore - l'immigrazione, guidata non da scelte soggettive ma da profonde ragioni economiche e sociali, è suscettibile di interventi correttivi e di governo ma non comprimibile con la logica dei divieti. Questa logica, al contrario, produce clandestinità ed emarginazione, esse sì - e non l'immigrazione in sè - fonte di criminalità e di diffusa insicurezza urbana. Anche per questa ragione una legge in materia di "politica dell'immigrazione" non può eludere temi fondamentali quali:
- una congrua estensione delle possibilità di ingresso, oggi limitate (nei decreti emessi in attuazione dell'art. 2.3 dl n. 416/1989) ad ipotesi marginali e quantitativamente irrisorie, con l'unico effetto di alimentare gli ingressi clandestini;
- una precisa disciplina del cd asilo umanitario (evocato negli artt. 1.7 e 7sexies.10 del decreto) da configurare come istituto di carattere generale, data la sua sempre pi evidente importanza che ne ha determinato una specifica regolamentazione in molti paesi europei;
- una disciplina del soggiorno duttile e articolata, che comprenda: (c1) la generale convertibilità del permesso di soggiorno da uno ad altro titolo (e quindi anche da ragioni di turismo a ricongiungimento familiare, etc.); (c2) la possibilità permanente di regolarizzazione, legata alla sussistenza delle condizioni di legge all'atto della richiesta e non dell'ingresso in Italia; (c3) la possibilità di regolarizzazione per protratta permanenza sul territorio nazionale in assenza di reati o di altri comportamenti
illegali "pericolosi" per la collettività (ipotesi imposta dalla attuale penalizzazione di chi vive lecitamente, ma di lavoro nero o di mestieri di sopravvivenza); (c4) la definitività del permesso di soggiorno dopo un periodo predeterminato di regolare residenza (sviluppando l'indicazione implicitamente contenuta nell'art. 9 lett. b del decreto);
(c5) il trasferimento delle competenze in materia di permesso di soggiorno (quantomeno per il rinnovo) ad appositi uffici istituiti presso gli enti locali; - l'accesso paritario dello straniero regolare alle prestazioni dello Stato sociale, con adeguata presa in considerazione della sua specificità (anche mediante inserimento di operatori extracomunitari negli uffici e servizi pubblici); e) la partecipazione degli stranieri regolari alla gestione della comunità locale (a partire dalla attribuzione del diritto di voto nelle elezioni amministrative).
2. Come si è già ricordato, gli artt. 10 e 12 del decreto prevedono la possibilità per gli stranieri irregolari di regolarizzare la propria posizione, con rilascio di permesso di soggiorno, "per ricongiungimento familiare" e "per offerta di lavoro". Ciò richiede alcuni requisiti immancabili: la presenza in territorio italiano; il possesso di passaporto o altro documento equipollente ("ivi compresa l'attestazione di identità rilasciata dalla rappresentanza diplomatica o consolare in Italia del paese di appartenenza") l'assenza di condanne (anche non definitive) per uno dei delitti previsti dall'art. 380 cpp e di una situazione di "pericolosità per la sicurezza dello Stato".
Nella prima ipotesi il richiedente deve, inoltre, essere coniuge o figlio minorenne di straniero:
(a1) entrato regolarmente in Italia da almeno un anno;
(a2) non residente con un prossimo congiunto;
(a3) munito di permesso di soggiorno di almeno due anni;
(a4) in possesso di alloggio idoneo e di un reddito netto mensile pari a
due volte l'importo dell'assegno sociale.
Nella seconda ipotesi, invece, il richiedente deve:
(b1) produrre dichiarazione di "disponibilità alla immediata assunzione regolare" da parte di un datore di lavoro ovvero attestare l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato a carattere continuativo alle dipendenze di cittadini italiani "regolarmente soggiornanti in Italia" (sic!), con contestuale versamento all'Inps a titolo di anticipo, da parte del datore di lavoro, della somma di sei o quattro mesi di contributi; ovvero
(b2) dichiarare l'esistenza di un rapporto di lavoro subordinato in corso (ancorchè a termine) non inferiore a quattro mesi nei dodici mesi precedenti e l'intenzione di iscriversi al collocamento, con versamento all'Inps di una somma corrispondente a quattro mesi di contributi per la quota a suo carico.
Questa minisanatoria, indicata da taluno come importante segnale di disponibilità alla accoglienza, costituisce in realtà solo il (tardivo) riconoscimento delle situazioni stabilizzate e immodificabili senza una lesione dei pi elementari princìpi di civiltà. Inoltre essa è realizzata in modo insufficiente (si pensi alla esclusione della possibilità di regolarizzazione per il lavoratore autonomo, il socio di cooperativa e l'associato in partecipazione), penalizzante (essendo evidente, di fronte all' onere di pagamento anticipato dei contributi, il rischio di licenziamento o l'accollo di fatto del pagamento al lavoratore) e discriminatorio (data la inapplicabilità in presenza di condanne accompagnate da sospensione condizionale della pena, o seguite da riabilitazione o revoca della misura di sicurezza dell'espulsione, o inflitte in epoca remota). Il nodo ineludibile per ogni politica di governo dell' immigrazione è far precedere l'entrata in vigore della normativa ad essa finalizzata da un'ampia sanatoria, capace di far emergere il sommerso regolarizzando le situazioni non caratterizzate da commissione di gravi reati o da particolari ragioni di pericolosità. La strada è quella già percorsa con l'art. 9 del dl 30 dicembre 1989 n. 416, che è stata indubbiamente positiva: in assenza di dati ufficiali è l'esperienza univoca degli operatori a dimostrare che l'aliquota dei regolarizzati con tale sanatoria incorsi successivamente in reati o relegata in condizioni di marginalità è minima (mentre assai pi elevata è quella di chi è rimasto in condizioni di irregolarità o clandestinità). N può tacersi il rilievo che, nel paese delle mille sanatorie, quella conseguente non già a violazioni soggettive ma a carenze della normativa (in punto
possibilità reale di immigrazione regolare) sarebbe forse la sola eticamente
e culturalmente accettabile.
3. Solo in un contesto siffatto la materia delle espulsioni trova la collocazione equa e razionale di capitolo residuale (ancorchè necessario) della politica sulla immigrazione e non - come accade nel decreto in esame con effetti culturali devastanti - di suo nucleo centrale o, comunque, predominante.
Nel merito, requisiti fondamentali di ogni regolamentazione della materia delle espulsioni devono essere la semplicità e la chiarezza, finalizzate a consentirne l'agevole comprensione e la uniforme interpretazione. In questa ottica i tipi di espulsione (salvo ipotesi rilevanti ma quantitativamente marginali, come quella a richiesta dell'interessato sottoposto a pena o misura cautelare ovvero quella "per imperiosi motivi di sicurezza nazionale" di cui all'art. 13 del Patto internazionale sui diritti civili e politici, ratificato dall' Italia con legge 25 ottobre 1977 n. 881) sono riducibili a due:
a) quella amministrativa, conseguente a gravi violazioni della normativa
su ingresso e soggiorno;
b) quella giudiziaria, conseguente a condanna per altrettanto gravi delitti.
Il dibattito sul maggior "peso" da attribuire all'uno o all'altro tipo di espulsione è aperto; è, peraltro, pacifico - alla luce di elementari princìpi di razionalità ed equità e delle convenzioni internazionali - che:
(a) va evitata la sovrapposizione tra diversi tipi di espulsione;
(b) le violazioni (amministrative o penali) che consentono/impongono
l'espulsione devono essere gravi;
(c) lo straniero che si trova (o assume di trovarsi) legalmente nel territorio dello Stato "deve avere la possibilità di far valere le proprie ragioni contro la sua espulsione sottoponendo il proprio caso all'esame della autorità competente" (art. 13 Patto citato).
Ciò risponde a fondamentali princìpi di diritto e non contrasta in alcun modo con l'obiettivo di intervenire con l' allontanamento nei casi in cui esso è necessario a salvaguardia della legalità e della sicurezza sociale. E', infatti, noto a tutti - anche se demagogicamente taciuto nel dibattito che ha accompagnato il varo del decreto legge - che il rapporto tra immigrazione e criminalità è quasi esclusivamente limitato all' area dei cd "clandestini", la cui espulsione è preclusa non dalla insufficienza di strumenti normativi ma dalla difficoltà concreta di darvi esecuzione in mancanza di certezza sulla nazionalità. In questa situazione è evidente che i settori su cui incidere utilmente sono altri: l'offerta di alternative alla clandestinità (con possibilità di regolarizzazione a condizioni prestabilite) e la stipula di accordi o convenzioni con i paesi di maggior provenienza (e i relativi consolati) per la definizione di procedure di "riconoscimento di nazionalità" anche in mancanza di generalità certe. Nulla (o assai poco) di ciò caratterizza il decreto n. 489, che elude le questioni applicative e mantiene un numero pletorico di tipi di espulsione con sovrapposizioni incomprensibili e costruzione di una disciplina complessiva antigarantista e, insieme, inefficace. 4. L'espulsione amministrativa è prevista nei nuovi artt. 7quater (espulsione per motivi di sicurezza) e 7quinquies (espulsione per "irregolarità" dell'ingresso o del soggiorno).
Mentre l'art. 7quater riproduce testualmente il comma 5 della legge Martelli, le innovazioni contenute nell'articolo successivo sono numerose.
Tra esse va segnalata negativamente la riduzione dei termini per il ricorso al Tar, il cui unico effetto sarà l'ulteriore penalizzazione dei pi deboli e sprovveduti (che certo non sono i pi pericolosi) in termini sia di esperibilità del ricorso che di effettività di difesa. Una razionalizzazione della disciplina della materia esige, al contrario, il potenziamento della possibilità di controllo giudiziario sulle espulsioni, in attuazione del già citato art. 13 del Patto internazionale sui diritti civili e politici. Ciò avrebbe, tra l'altro, il positivo effetto di consentire una elaborazione giurisprudenziale sui casi dubbi, evitando la casualità e disparità di trattamento che oggi caratterizzano il settore. In questa prospettiva si apre il problema (delicato ma suscettibile di soluzioni innovative razionali e tecnicamente corrette) della idoneità del giudice amministrativo ovvero della opportunità di sostituirne l'intervento con quello del giudice ordinario (con procedimento simile alla opposizione contro l'ordinanza applicativa di sanzioni amministrative previste dalla legge n. 689/1981). 5. Le ipotesi di espulsione giudiziaria sono tre:
(a) espulsione come misura di sicurezza, prevista nell'art. 7. Tale configurazione giuridica ha il pregio di escludere effetti automatici della condanna, imponendo una valutazione in punto persistenza della pericolosità sociale all'atto della esecuzione, ma è criticabile quanto ad estensione (data la applicabilità anche in presenza di reati di entità assolutamente modesta, in forza del richiamo all'art. 381 cpp) e a specialità (essendo la misura prevista anche in caso di applicazione di pena patteggiata ex art. 444 cpp, a differenza di tutte le altre misure di sicurezza personali);
(b) espulsione come misura di prevenzione, prevista nell'art 7bis. Si tratta
di misura:
(b1) ancorata a presupposti di mero sospetto (anche per la sommarietà della procedura), la cui censurabilità è accresciuta dalla radicalità della espulsione;
(b2) superflua, in quanto coincidente (nei casi di effettiva gravità) con l'espulsione amministrativa conseguente a revoca o mancato rinnovo del permesso di soggiorno ex art. 4.12 dl n. 416/1989; (b3) fonte di ingiustificata disparità di trattamento rispetto ai cittadini italiani in punto giudice competente (pretore anzichè tribunale) e ruolo del pm (ridotto a passacarte sostanzialmente vincolato); (b4) impraticabile per il pretore nei tempi brevissimi previsti, che precludono altresì le possibilità di effettiva difesa; (b5) tecnicamente approssimativa (basti pensare al caso del minore ultrasedicenne che, secondo la lettera del decreto, dovrebbe essere espulso dal pretore anzichè dal giudice minorile...);
(c) espulsione "su richiesta", prevista nell'art. 7ter. L' estensione della normativa di favore dettata per la richiesta di espulsione dell'interessato sino a parificarvi la richiesta del pm è: (c1) sistematicamente assurda, data la totale diversità di ratio tra le due situazioni; (c2) fonte di un "processo" sommario in cui la difesa è priva di strumenti e il giudice perde di fatto ogni potere discrezionale; (c3) in palese violazione del principio costituzionale di presunzione di non colpevolezza (nel caso di applicazione prima della condanna) e in possibile contrasto con la disposizione di cui all'art. 7 dello stesso decreto (in talune ipotesi di condanna definitiva). A ciò si affiancano aspetti tecnici aberranti, come l'attribuzione del potere di richiedere l'espulsione al difensore privo di mandato speciale e la previsione, stando alla lettera del comma 2, della espulsione anche per i condannati alla reclusione di pochi giorni con sospensione condizionale della pena per reati bagatellari. Tutto ciò crea un evidente diritto penale speciale per lo straniero.
6. Assai criticabile è la disciplina della esecuzione della espulsione, in particolare in punto: (a) attività preparatoria, con protratta limitazione della libertà dello straniero, da parte della polizia e della autorità giudiziaria (art. 7sexies co. 5 e 6); (b) possibilità di rientro solo per la partecipazione al giudizio o al compimento di atti per i quali è necessaria la presenza (art. 7sexies co. 11); (c) durata del divieto di rientro in Italia (art. 7sexies co. 1).
Le previsioni pi censurabili sono quelle sub a e c, soprattutto per l'impostazione sottostante al prolungato "trattenimento" in attesa di esecuzione del provvedimento espulsivo (vera ipotesi di "detenzione amministrativa", anche in fatto sproporzionata alle esigenze reali) e per la durata del divieto di rientro (davvero spropositata rispetto alla entità di alcune delle violazioni legittimanti l'espulsione). Sotto il profilo di principio poi (pur nella scarsa incidenza pratica) è macroscopica la violazione del diritto di difesa insita nell'impossibilità di rientro dello straniero espulso per partecipare ad atti processuali per i quali la sua presenza è solo consentita e non necessaria (come l'udienza preliminare).
Positivi, per contro, sono l'individuazione di categorie "protette" dall'espulsione (art. 7sexies co. 9) e l'obbligo imposto alle compagnie aeree e navali di ospitare gli stranieri da rimpatriare (art. 7sexies co. 8), disposizione quest'ultima che va, peraltro, affiancata da specifici accordi internazionali con i paesi di maggior provenienza (secondo quanto precisato in precedenza al punto 4).
7. L'opera di creazione di un diritto penale speciale per lo straniero trova il suo compimento nella introduzione di un complesso di reati tipici:
(a) la violazione dell'obbligo di dimora o delle prescrizioni imposte ai fini della esecuzione dell'espulsione, punita con la reclusione sino a un anno(art. 7sexies co. 7); (b) la mancata esibizione, senza giustificato motivo, del passaporto o altro documento di identificazione, punito con l'arresto fino a sei mesi e con l'ammenda fino a lire 800.000 (art. 7septies co. 1);
(c) la stessa mancata esibizione di documenti da parte dello straniero colpito da provvedimento di espulsione, punita con la reclusione fino a tre anni (art. 7septies co. 2);
(d) la soppressione, la distruzione o l' occultamento del documento di identificazione da parte di straniero extracomunitario, puniti con la reclusione da quattro mesi a due anni (art. 7septies co. 3);
(e) la permanenza nel territorio dello Stato o il rientro senza autorizzazione dello straniero espulso, puniti con la reclusione da sei mesi a tre anni (art. 7septies co. 4). In gran parte di tali ipotesi è possibile (quando non obbligatorio) l'arresto anche fuori dalla flagranza ed è consentita la misura cautelare della custodia in carcere anche fuori dai limiti di pena introdotti meno di quattro mesi fa con la legge 8 agosto 1995 n. 332...
Tra i molti rilievi possibili in punto incostituzionalità e irrazionalità del
sistema meritano segnalazione:
a) l'estensione della disparità di trattamento tra straniero extracomunitario e cittadino italiano o comunitario ben oltre quanto inevitabilmente conseguente alla diversità di condizione soggettiva; b) la riproposizione, nei fatti, di un "onere di collaborazione" alla espulsione, penalmente sanzionato, per il cittadino extracomunitario;
c) la surrettizia introduzione del delitto di "clandestinità" (pur negato a parole), con previsione di pena ripetibile in perpetuo nella ipotesi di permanenza senza autorizzazione nel territorio dello Stato.
Torino-Roma, dicembre 1995
Magistratura democratica
Associazione italiana Giuristi democratici
Associazione Giuristi democratici Torino
Associazione studi giuridici immigrazione