El Juez garante de derechos ante los Convenios Internacionales

1. Es un grande honor y un placer para mí de dar la ponencia de cierre de este curso, realizado gracias al compromiso y a la reconocida capacidad de Antonio Doñate y al apoyo del Instituto de Derechos Humanos de Cataluña y dirigido a colegas (y queridas amigas y amigos) latinoamericanos para hablar del papel del juez para hacer efectivos los derechos humanos proclamados por los Convenios y las Cartas Internacionales.
Tema fundamental no solo de la actividad jurisdiccional, sino del desarrollo de la democracia en el mundo contemporáneo, hoy marcado por la crisis de la legalidad internacional y de la pacifica convivencia entre países y pueblos, entre clases sociales, entre ricos y pobres, es decir por la crisis de la política, en el sentido de dimensión de proyecto, conjunto de valores y de instrumentos para realizar un mejor destino de las mujeres y los hombres.
Sólo medio siglo hace, despus la más terrible tragedia de la humanidad, la política tuvo la capacidad de expresar un proyecto permanente de paz, de decir nunca más. a la guerra, de afirmar el estrecho vinculo entre mantenimiento de la paz y realización efectiva de los derechos humanos, de los cuales es titular cada mujer y cada hombre del planeta.
Hoy en día aquel nunca más, que nació del dolor insoportable del mal absoluto, parece olvidado por parte de la lite autocrática que domina el mundo de la concentración desmesurada del poder económico, informativo y político y a travs de la explotación de aquel que se denomina el Sur del mundo, en el sentido geográfico, económico, político y social, es decir la parte del mundo que no tiene poder ni capacidad económica.
La política no parece más tener la finalidad de mejorar la vida de la humanidad y liberar el mundo de las injusticias e inigualdades. Ella está reducida sólo a función tcnica para adquirir, mantener, acrecentar poder.
El terrorismo siembra muertos en Nueva York, en Madrid, en Londres, expresando así no sólo su odio contra la sociedad occidental, sino tambin su ajenidad a la convivencia humana.
La potencia imperial desencadena guerra y destrucción con el pretexto de combatir al terrorismo, de tutelar los derechos humanos y de imponer la democracia; los poderosos secuestran personas en otros países, torturan presos, violan derechos fundamentales de los acusados, tienen presos sin acusación y respecto del debito proceso.
Hoy el mundo es más injusto que antes, no obstante que no falten Cartas, Convenios, Constituciones a nivel nacional e internacional: la Declaración universal de derechos humanos 1948, La Convención europea de los derechos humanos 1950, Los Pactos de 1966, El Pacto de San Jos de Costa Rica 1978, mas recin la Carta africana de derechos .....
Cartas que proclaman derechos fundamentales de cada mujer y cada hombre, derechos que deben prevalecer sobre la soberanía de los Estados y sobre cada poder. Cartas que prometen la primacía de la persona y del derecho sobre cada poder (económico, social, político).
¿Cuál es el papel del derecho, cual es el papel del juez para contribuir a la realización de un mundo en el cual el derecho y los derechos se tomen en serio?

2. ¿Cuál es este papel hoy, en la poca de la globalización económica, con su ideología que pretende reducir todo a mercado, en el cual todo pueda comprase y venderse?
La globalización económica salvaje está expandindose en el planeta, buscando neutralizar el control jurídico de los Estados nacionales, sin que las instituciones supranacionales e internacionales logren todavía efectivo su papel de control, de guía o al menos de orientación de la economía, dominada hoy por organizaciones empresariales multinacionales que tienen como exclusiva finalidad de aumentar sus beneficios.
Es necesario contraponer - o por los menos acompañar - la lógica del mercado con la lógica del derecho. Se habla por lo tanto no sólo de globalización económica, sino tambin de espacio jurídico global.
Pero hay dos sentidos, dos tendencias de este globalismo jurídico.
La primera es funcional a la globalización económica salvaje. No se limita a constatar el pleno de derechos de los particulares y el vacío de poder público, sino se alegra que el espacio público y el derecho público se reducen y se retiran y que, al contrario, se implementa y avanza el derecho privado. Las elaboraciones normativas predominantes son las de las grandes oficinas de abogados asociados que trabajan particularmente en el ámbito comercial y financiero y producen y plasman la nueva Lex Mercatoria. Se trata de asociaciones que puede definirse "multinacionales del derecho" o, como dicen en Francia, asociaciones de merchants de droit, que producen y venden servicios jurídicos, es decir interpretaciones jurídicas con la finalidad exclusiva o preponderante de apoyar las exigencias de la vida económica.
En esta perspectiva el derecho no es más el instrumento para fortalecer las expectativas y las necesidades de las mujeres y de los hombres, de los ciudadanos titulares de derechos, sino un instrumento pragmático de gestión de los riesgos implicados en los negocios económicos en los que domina la incertidumbre.
Las multinacionales económicas tienen capacidad de movilizar y orientar gobernantes, prensa, opinión publica, de elegir los lugares y las normas más convenientes para ellos, como se hace shopping o se va de compras en los supermercados (en Francia se habla irónicamente de droits a la carte; los sociólogos del derecho empiezan a escribir de geo-derecho, como se habla de geopolítica).
El Estado de derecho arriesga de disolverse en un doble sistema de justicia: una justicia a la medida de los poderosos que tienen poder e informaciones y una justicia de masa para consumidores ordinarios (más que para ciudadanos), que no tienen informaciones suficientes ni siquiera para la tratativa contractual.
En esta concepción, que olvida el principio de igualdad come criterio básico de dignidad de cada persona, no hay mas espacio para un juez imparcial e independiente de los poderes, sino más bien para tcnicos que utilizan las normas para apoyar el desarrollo económico, medida exclusiva del desarrollo de un país. Lo importante -dice el Banco Mundial- es eliminar la incertidumbre jurídica o la interpretación contractual no prevista por los empresarios que puedan estorbar las inversiones (pacta sunt serbanda).
La tutela de la vida de las mujeres, de los niños, de los vulnerables vendrá, si viene, come efecto y consecuencia del desarrollo económico.

3. Sin embargo no falta una distinta tendencia del globalismo jurídico, que se evidencia en la expansión del papel de la jurisdicción.
Se habla de internacionalismo judicial, de jurisdiccionalización del derecho, cuyos síntoma se revelan no solo en la multiplicación de las Cartes internacionales de derechos, sino tambin en la multiplicación de los Cortes internacionales (la Corte internacional de justicia, la Corte europea de los derechos humanos, la análoga Corte interamericana, la Corte africana recin instituida, los Tribunales internacionales para la ex Yugoslavia y para Ruanda, el Tribunal para el derecho del mar, especialmente la Corte penal internacional, cuya competencia tiene carácter universal y permanente... ).
El asunto básico de esta multiplicación es la toma en serio de los derechos humanos (inalienables, universales, indivisibles, no prescriptibles) y la necesidad que ellos sean protegidos sea a nivel supranacional e internacional, sea en el ámbito nacional en una perspectiva de justicia universal: pinsese al procedimiento penal español contra Pinochet o a la condena de la justicia italiana de los generales argentinos para afirmar que la grave violación de los derechos humanos tiene que ser reprimida en todo el mundo, por cada país, sin relación con el territorio del delito.
Se trata de hechos no pensables solo algunos decenios antes.
En esta perspectiva, podemos decir que está cambiando la concepción del derecho y, por consiguiente el papel del juez.
El derecho que el juez tiene que reconstruir y aplicar no es mas sólo la ley del Estado. Y la ley del Estado no es mas libre expresión de la voluntad del legislador, sino está subordinada a la Constitución.
El Estado constitucional de derecho (el conjunto de limites y vínculos puestos al poder del legislador, es decir al poder de la mayoría) ha cambiado irreversiblemente tanto la relación juez/ley como la concepción de la democracia, de la cual son seguramente partes imprescindibles el consenso y la legitimación popular, pero son igualmente esenciales: la tutela de los derechos fundamentales humanos y de los ciudadanos como límites a la política y al poder de mayoría; la separación de los poderes, de los cuales ninguno (ni siquiera el legislativo) está por encima de otros; la garantía de los derechos y la interpretación de las leyes, que corresponden a instituciones autónomas e independientes del circuito de la mayoría política.
Pero hoy cada Estado constitucional de derecho no puede concebirse como cerrado: tiene que ser internacionalmente abierto. No existe mas el exclusivo monopolio estatal de producción del derecho. La soberanía del Estado esta en crisis. Y la dirección de la solución de esta crisis es ambigua y ambivalente y, por ello, abierta hasta una salida positiva, para la cual nosotros tememos que trabajar.
Todo país forma ya parte de un sistema jurídico internacional fundado sobre la Carta de las Naciones Unidas y sobre Declaraciones, Convenciones y Tratados progresivamente aprobados y firmados, a pesar de que los derechos que estos documentos proclaman continúan siendo cotidianamente violados por el ejercicio de poderes, públicos y privados
La adhesión a las Naciones Unidas y la consiguiente aceptación de su Estatuto y de la Declaración Universal y la adhesión a las varias sucesivas Convenciones (con sus aparatos sancionadores progresivamente crecientes, aunque todavía dbiles y a veces contradictorios) introduce a cada Estado en un sistema general de derecho, que constituye ahora el núcleo fuerte de una Constitución internacionalmente vinculante, más bien una súper-Constitución (una "Magna Charta" progresivamente in fieri ) que vincula, limita y reduce la soberanía del Estado nacional, ya que los derechos están atribuidos no más al ciudadano, sino a cada mujer y a cada hombre, cuya dignidad como persona no puede depender por vivir en un rgimen político o en otro.
Los Estados adherentes, casi todos los Estados del mundo, están así vinculados entre sí y con la comunidad internacional para aceptar la existencia de límites a la propia soberanía, reconociendo no tener más el poder de disponer de los ámbitos vitales de la persona, que son titulares de los derechos fundamentales que ningún Estado puede oprimir sin cometer actos ilícitos, en el plano interno y en el plano internacional.
Los derechos siguen creciendo y expandindose como el universo, de los Estados Unidos y de la Francia del final del siglo XVIII al siglo XX: de la Declaración Universal a la Constitución italiana del 1948 y a la alemana del 1949, y despus las Constituciones española, portuguesa, griega, de muchos países de Latinoamrica y de la Europa del Este, hasta la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea del diciembre de 2000.
Lo derechos nacen y se desarrollan progresivamente, tienen un fundamento histórico, emergen de las luchas de los hombres y de las mujeres para la propia emancipación y para la transformación de las condiciones de vida; derivan de las necesidades y de las exigencias que llegan a ser impelentes: derechos civiles individuales y libertades; derechos sociales; derechos de "tercera generación" (los derechos de solidaridad); los de la "cuarta generación"...
No todas las Constituciones reconocen todos los mismos derechos, ni cada Constitución contiene un mecanismo de adecuación automática del derecho interno a las Convenciones y Tratados internacionales, como hacen la Constitución de la Republica argentina, la de Costa Rica, otras Constituciones de Latina Amrica y algunas europeas. Ni todas las Cortes y los Tribunales constitucionales afirman, como hizo la Sala constitucional de la Corte Suprema de Costa Rica (n. 3435/1992), que las Cartas de derechos humanos tienen no sólo valor análogo al de la Constitución de la Republica, sino prevalecen sobre la misma Constitución, en la medida en que configuran mayores derechos o garantías.
Sin embargo, casi todas las más recientes Constituciones contienen normas de referencia (aunque no así claras como el Art. 10 de la Constitución de España y el Art. 17 de la Constitución portuguesa) a las Convenciones y al derecho internacional fundado sobre el sistema de las Naciones Unidas, que de los derechos humanos hace el centro y el fin de su propia actividad.
No podemos ciertamente ignorar las cuestiones tcnicas que a veces conlleva reconocer la naturaleza de normas jurídicas a tales actas internacionales y los problemas relativos a la integrabilidad entre derecho interno y derecho internacional. Pero los derechos internacionalmente reconocidos -aun cuando parecen no tener inmediato vigor para el interior de los países- seguramente pueden valer como criterios de interpretación para extender el catalogo de los derechos del rgimen jurídico interno. Catálogo que la historia, la razón, la lógica jurídica quieren "abierto" y progresivamente en expansión.
Como escribió Norberto Bobbio con referencia a las promesas inacabadas de la democracia, es preciso constatar que a menudo, muchos de esos derechos no son todavía efectivos para muchas mujeres y muchos hombres: con referencia a los derechos humanos tambin podemos hablar de promesas inacabadas.
Pero sto, por un lado, no implica la inutilidad de las declaraciones, que de cualquier modo constituyen un factor de legitimación política y jurídica para quien reclama los propios derechos y por consiguiente un factor de deslegitimación para quien pretende ejercitar el poder de la fuerza o del hecho consumado contra los derechos ajenos; por el otro lado, lejos de ser motivo de resignación o coartada a la impotencia, debe impulsar a duplicar el compromiso y la lucha por la efectividad del derecho y de los derechos de toda mujer y de todo hombre.
Es preciso elaborar y sostener políticas y acciones capaces de hacer efectivos los derechos que, en las Cartas, competen a todos los habitantes del planeta y construir sólidas instituciones idóneas para desarrollar esa obra de promoción y de tutela de libertad y de igualdad sustancial, prometidas por las más avanzadas Cartas constitucionales e internacionales.
Si los capitales financieros y las riquezas de pocos se mueven por los mercados internacionales y manejan la globalización de la economía mundial, los derechos no pueden permanecer como privilegios confinados en el ámbito nacional, corriendo el riesgo de encerrarse cada vez más en espacios siempre más reducidos, protegidos por murallas reales o metafóricas para excluir al resto del mundo. Es menester renovar los compromisos y los esfuerzos para difundir la cultura de los derechos humanos y construir, a nivel nacional, internacional y supranacional, instituciones creíbles, fuertes y capaces de garantizar la efectividad y concreción de los derechos.
Necesita por lo tanto no solamente la profunda reforma del sistema de las Naciones Unidas y el relanzamiento del derecho internacional y de los derechos humanos y de los pueblos como límites al poder de cada Estado puesto en discusión por la teoría y la práctica de la guerra preventiva, sino tambin la elaboración y aprobación de una verdadera Constitución "supranacional" europea, que le permita a Europa llegar a ser el punto de referencia de paz y de justicia en el mundo, lugar de derechos y de garantías, no sólo para los ciudadanos de los Estados miembros, sino para toda persona que resida en su territorio.

4. En el Estado contemporáneo, para reducir la no-efectividad de muchos derechos y la distancia entre realidad y ordenamiento, a la jurisdicción corresponde, por lo tanto, un papel mucho más complejo que la simple resolución de los conflictos: finalidad de la jurisdicción es garantizar (promover y reestablecer) la legalidad, en el sentido de una legalidad cuyo fundamento está centrado en las Constituciones relacionadas al sistema internacional de derechos humanos.
La jurisdicción, como garante de esta legalidad, concurre a realizar la efectividad de los fundamentales, cuyo núcleo esencial puede y debe ser garantizado a pesar de la inercia del legislador o contra su voluntad. La realización de cada derecho humano es un deber del Estado, a travs de la legislación, de la administración, de la jurisdicción tambin.
El juez tiene que tutelar y actuar los derechos fundamentales y vigilar que la legislación ordinaria se adecue a la Constitución y al derecho internacional que vincula la soberanía del Estado.
Hoy, en muchos países de Amrica Latina y de Europa, son fuertes las polmicas de los políticos contra los magistrados por el papel de garantes de los derechos desempeñado en la jurisdicción ordinaria y en la jurisdicción constitucional.
Es lo que ocurrió, en la primavera pasada, en El Salvador, cuando la Sala constitucional de la Corte Suprema pronunció (el día 1 de abril 2004) la inconstitucionalidad de la ley llamada "anti maras", que el gobierno y la mayoría parlamentaria habían aprobado (decreto legislativo n. 158 del 9 de octubre 2003) para realizar tolerancia cero y mano dura en contra a los menores "delincuentes".
Es conocida la situación dramática del Ecuador como la, meno dramática pero alarmante, de Italia, donde la mayoría política ataca diariamente a los jueces y la Corte constitucional que, recin, ha afirmado la inconstitucionalidad de una ley en materia de inmigración, que viola los derechos primarios de personas que salgan de países africanos hacia la rica Europa no por invadirla, sino con la esperanza de encontrar posibilidad de comer, de trabajar, de vivir y que una ley bárbara permitía expulsar sin algún control del juez.
Es importante tambin la sentencia de la Corte constitucional de Israel que ha pronunciado la ilegitimidad de la manera en que el gobierno Sharon está construyendo el muro para realizar el gueto en el cual encerrar a los palestinos, y finalmente la Corte Suprema de los Estados Unidos que ha afirmado los derechos de los presos de Guantánamo contra la ley de la administración Bush, que viola no solamente el derecho internacional y el derecho interno, sino tambin la elemental dignidad del ser humano
Dondequiera que vive un Estado constitucional de derecho, bien en la peculiaridad de cada país, el papel de la jurisdicción va desarrollándose en manera sustancialmente análoga y es relevante que el fallo de una Corte o de un juez pueda hacer referencia a la sentencia de otra Corte y juez de distintos Estados o a la interpretación de otros textos de derechos, en una red de intercambio y apoyo reciproco.
El constitucionalismo y el Estado constitucional de derecho no es una realización exclusiva de un país, sino del concurso de todos los países que están relacionados al sistema de derechos humanos.
Corresponde al papel del juez interpretar los datos normativos y desarrollar todas las implicaciones de ellos legitimadas por una correcta interpretación, orientada por los valores y los principios de la Constitución y de las cartas internacionales de derechos.
En esta materia rige el principio de la interpretación más favorable al ejercicio de los derechos, el de la interpretación pro homine (es preciso interpretar los derechos en la manera más favorable al ser humano) y el de la interpretación pro libertate (es preciso interpretar los derechos humanos en la manera más abierta posible).
De verdad, los derechos humanos constituyen elementos estructurales del ordenamiento y valores fundamentales del mismo estado constitucional de derecho. Por lo tanto, hay que interpretar el entero ordenamiento jurídico a la luz de los derechos humanos. Como afirmó el Tribunal constitucional de España (sent. n. 17/1985), toda la legislación ordinaria tiene que ser interpretada en la manera más favorable para la efectividad de los derechos fundamentales.

5. Como escribe Luigi Ferrajoli, tales derechos pertenecen al "campo de los contra-poderes, o sea, de los instrumentos de tutela, de autonomía y de conflicto -individual o colectivo- atribuidos a los sujetos más dbiles y carentes de poder frente al juego, de otro modo libre y desfrenado, de los poderes públicos y privados y de las desigualdades que le son inherentes" (Ferrajoli, Derecho y razon. Teoria del garantismo penal, Trotta, Madrid, 1995, p. 912). Ellos constituyen "las leyes del más dbil" contra los poderes del más fuerte y el rango constitucional de ellos "asegura la indisponibilidad y la inviolabilidad de aquellas expectativas vitales establecidas como derechos fundamentales ponindoles a cubierto de las relaciones de fuerza el mercado y de la política" (L. Ferrajoli, Diritti fondamentali, Laterza, Bari, 2001, p.339).
Tenemos que trabajar a fin de que la jurisdicción sea un "instrumento" para realizar los derechos de todos y viva como poder de los ciudadanos comunes, es decir de quienes no tienen otro poder sino la fuerza del derecho. Tenemos que diseñar y ejecutar una estrategia para hacer efectivos los derechos proclamados por las cartas y las Constituciones, poniendo en el centro de nuestro compromiso, en cada país la realización de una efectiva justicia para el ciudadano.
Hoy hay el peligro concreto que pueda estipularse una alianza entre poderosos para comprimir los derechos: pinsese al reciente acuerdo entre la Microsoft de Bill Gates y el gobierno de la Republica de China, que impide escribir en la red Internet la palabra "democracia".
Necesita contraponer una alianza entre titulares de los derechos y operadores que trabajan en el ámbito jurídico, específicamente jueces y magistrados, para afirmar la primacía de los derechos frente a los poderes.
Un dinámico asociacionismo judicial, coligado a nivel nacional e internacional, puede ser para la magistratura un verdadero factor de toma de conciencia y de su compromiso para cumplir su papel esencial en el fortalecimiento de un verdadero ordenamiento constitucional de derecho, nacional, supranacional e internacional.
Sabemos bien que la prepotencia y la fuerza desmesurada (de sujetos privados y públicos, individuales y colectivos, políticos, militares o económicos, de las multinacionales o de la potencia imperial) arriesga continuamente de paralizar o destruir la fuerza del derecho, fruto de la cultura y de la historia humana.
Esta conciencia debe representar para nosotros un estímulo y un incentivo a multiplicar los compromisos -como magistrados, como juristas, como ciudadanos, como hombres y mujeres- hacia un mundo en el cual la libertad, la igualdad, la solidaridad sean no sólo proclamaciones de principios, sino realidades efectivas y concretas.
Barcelona, 8 de julio 2005