La risposta di MEDEL al libro verde sulla revisione del diritto dei consumatori


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MEDEL e la consultazione sulla revisione dell'acquis consumatori.

MEDEL - Magistrats europens pour la democratie et les liberts è un'associazione che comprende 15 associazioni di magistrati operanti in 10 paesi membri dell'Unione europea ed ha fra i suoi obiettivi istitutivi quello del rispetto dei diritti delle minoranze e delle differenze, specificamente dei diritti degli immigrati e delle fascie sociali pi deboli nella prospettiva della loro emancipazione. Di qui l'interesse per un tema di grande rilievo sociale quale la progettata revisione del diritto dei consumatori dell'Unione europea cui MEDEL intende portare il suo contributo. Va anche rilevato che, in quanto associazione che intende promuovere una cultura giuridica democratica in Europa, MEDEL riserva un grande interesse ai meccanismi di tutela che possono contribuire alla realizzazione di uno degli obiettivi istitutivi dell'Unione europea e cioè la realizzazione di uno spazio europeo di giustizia che renda effettivo il contenuto della cittadinanza europea. Nella materia del diritto dei consumatori tali meccanismi di tutela sono particolarmente importanti ed efficaci e dovrebbero tendere sempre di pi a garantire la compatibilità e integrazione dei sistemi giurisdizionali nazionali. Inoltre il diritto dei consumatori è in grado di realizzare importanti obiettivi di protezione sociale dei cittadini nell'accesso al mercato dei beni e dei servizi. L'affermazione di un diritto civile europeo che risponda ai valori costituzionali facenti parti delle singole tradizioni nazionali ma anche a un modello democratico e sociale cui aspirano i trattati istitutivi dell'Unione riceve una grande attenzione e sensibilità da parte di MEDEL perch può rappresentare una tappa essenziale nella costruzione di un livello sovranazionale della democrazia europea. La revisione dell'acquis consumatori e forse ancor pi la costruzione di un diritto europeo dei contratti, cui da tempo lavora la Commissione europea, rappresentano delle occasioni importanti che non vanno perse e che non possono essere affrontate in una logica di mera razionalizzazione del mercato. Devono invece costituire una base di affermazione della cittadinanza europea ed essere affrontate con l'obiettivo dell'elevamento delle condizioni di vita e di benessere dei cittadini. Solo rispettando tali condizioni il processo di costruzione dell'Europa politica potrà proseguire e superare la fase attuale di difficoltà.
Con l'intento di proporre tale punto di vista MEDEL, attraverso le sue associazioni aderenti, ha organizzato, subito dopo la pubblicazione del libro verde dell'8 febbraio 2007, degli incontri per discutere il contenuto del documento della Commissione e per elaborare una risposta ai trenta quesiti che vi sono contenuti. In particolare si segnalano il convegno internazionale tenutosi a Roma il 17 febbraio 2007, dal titolo Un diritto civile per l'Europa e il seminario di discussione tenutosi a Firenze il 31 marzo 2007 organizzati unitamente alle Università degli studi di Roma 3 e di Firenze, cui hanno partecipato rappresentanti della Commissione europea e dei gruppi di lavoro che supportano la Commissione nel suo lavoro sul diritto contrattuale e in particolare sul diritto dei consumatori. Accanto a questa partecipazione si è avuta, in questi incontri, una significativa presenza accademica, di associazioni dei consumatori e delle imprese, di esponenti delle professioni legali. E' stato quindi approntato un metodo di lavoro consistito: a) nel redarre un documento di discussione con uno schema di risposta ai quesiti; b) nel diffondere sulle mailing list facenti capo a MEDEL il testo per raccogliere le proposte di modifica e di integrazione; c) nell'invitare i partecipanti ai citati incontri di discussione a presentare i loro commenti o i loro contributi da allegare al testo da inviare alla Commissione.
All'esito della consultazione si è pervenuti alla redazione di questo documento incentrato sulle risposte al questionario del libro verde e alla illustrazione delle ragioni che hanno portato alle singole scelte. In un solo caso (il quesito A3 sul grado di armonizzazione) ci si è trovati nella impossibilità di aderire a una delle opzioni proposte. Le ragioni di tale mancata risposta sono ampiamente illustrate nel commento.
La consultazione servirà sicuramente a fornire alla Commissione un importante riscontro e a consentirgli un orientamento pi definito. Sarebbe però un'occasione perduta se nei mesi successivi alla lettura delle risposte pervenute alla Commissione non si approfondisse il dibattito prima di passare alla presentazione di un vero e proprio testo normativo. MEDEL intende portare il suo contributo a questo dibattito organizzando un nuovo convegno internazionale per la seconda metà di settembre 2007 in cui le risposte alla consultazione potranno essere discusse pubblicamente con l'auspicio di una presenza dei rappresentanti delle istituzioni europee.
Vengono qui di seguito trascritte le risposte alla consultazione seguite da un commento che illustra la ragione delle opzioni prescelte e il punto di vista di MEDEL sui quesiti in discussione.

RISPOSTE AL LIBRO VERDE

A1 OPZIONE 2 (approccio misto nella tecnica legislativa)

A2 OPZIONE 1 (campo di applicazione universale della regolamentazione orizzontale)

A3 NESSUNA OPZIONE PROPOSTA E' CONDIVISIBILE (sul grado di armonizzazione)

B1 OPZIONE 2 (allargamento della nozione di consumatore)

B2 OPZIONE 2 (i contratti dei consumatori possono essere stipulati anche a mezzo di un intermediario)

C1 OPZIONE 1 (introduzione dell'obbligo per i professionisti di comportarsi secondo buona fede)

D1 OPZIONE 1 (estensione del campo di applicazione della disciplina sulle clausole abusive alle clausole negoziate individualmente)

D2 OPZIONE 4 (articolazione delle clausole abusive in due categorie: lista nera - clausole vietate, lista grigia - clausole presuntivamente abusive)

D3 OPZIONE 1 o eventualmente OPZIONE 2 (estensione o meno del test di abusività all'oggetto principale del contratto e al prezzo)

E1 OPZIONE 2 (individuazione dei diversi tipi di informazione e corrispondente adeguamento dei rimedi)

F1 OPZIONE 1 (armonizzazione della durata del periodo di riflessione nell'intero acquis)

F2 OPZIONE 2 (introduzione di una procedura uniforme di comunicazione del recesso del consumatore valida per tutto l'acquis)

F3 OPZIONE 1 (generalizzazione del principio di "gratuità" del recesso)

G1 OPZIONE 2 (introduzione di una disciplina comunitaria dei rimedi generali)

G2 OPZIONE 4 (introduzione di un diritto generale al risarcimento sia per i danni patrimoniali che non patrimoniali)

H1 OPZIONE 4 (estensione della disciplina sulle vendite agli altri tipi di fornitura di beni e di servizi digitali)

H2 OPZIONE 1 (estensione della disciplina sulle vendite alle merci di seconda mano vendute in aste pubbliche)

I1 OPZIONE 3 (definizione derogabile di consegna come presa di possesso del bene da parte del consumatore)

I2 OPZIONE 1 (introduzione di una disciplina comunitaria sul passaggio del rischio)

J1 OPZIONE 2 (estensione temporale della garanzia nel periodo necessario all'esperimento di vie di azione legali)

J2 OPZIONE 2 (estensione temporale della garanzia nel caso di riparazione per l'ipotesi di riapparizione dello stesso difetto)

J3 OPZIONE 2 (possibilità di una disciplina convenzionale per le vendite di beni di seconda mano che preveda un periodo di garanzia pi breve nel limite di un anno)

J4 OPZIONE 2 (onere della prova a carico del professionista sull'inesistenza del difetto alla consegna per tutta la durata della garanzia)

K1 OPZIONE 2 (eliminazione della graduazione della esperibilità dei rimedi: possibilità di chiedere da subito anche la risoluzione del contratto, subordinata alla sussistenza di specifiche condizioni, in alternativa alla sostituzione del bene, alla sua riparazione o alla riduzione del prezzo)

K2 OPZIONE 3 (eliminazione dell'obbligo per il consumatore di notificare il difetto di conformità)

L OPZIONE 2 (introduzione di una responsabilità diretta del produttore per non conformità)

M1 OPZIONE 2 (introduzione di un contenuto minimo della garanzia commerciale)

M2 OPZIONE 2 (trasferimento automatico della garanzia al successivo acquirente)

M3 OPZIONE 3 (obbligo di informazione sulla estensione della garanzia a specifiche parti del bene e in difetto estensione automatica all'intero bene)

N QUESTIONI NON TRATTATE DAL LIBRO VERDE

NOTE DI COMMENTO ALLE RISPOSTE

1. Ragioni e obiettivi della revisione dell'acquis.

La Commissione propone una consultazione ad ampio raggio sulla revisione dell'acquis consumatori partendo dal presupposto che questa revisione è necessaria per una serie di ragioni che costituiscono a nostro parere il primo e forse pi importante oggetto della consultazione.
Si deve effettivamente essere d'accordo con la Commissione nel ritenere necessario:
1) un intervento di armonizzazione delle norme emanate sinora a livello comunitario, scelta che comporta, almeno in parte, l'opzione per un approccio orizzontale che elimini contraddizioni e lacune nell'acquis comunitario esistente;
2) l'adeguamento dell'acquis alle nuove tecnologie e in particolare alle negoziazioni on line,
3) l'obiettivo di rendere coerente il sistema nel suo complesso eliminando contraddizioni e conflitti di norme anche a livello dei sistemi normativi nazionali;
4) il compimento (o quanto meno la messa al centro della discussione) di scelte di politica legislativa che non erano mature ai tempi dell'emanazione delle singole direttive (quali l'inserimento di una clausola generale di buona fede nell'acquis, l'introduzione della responsabilità diretta del produttore per il prodotto difettoso, la previsione di una azione generale di responsabilità, scelte pi incisive sul controllo di abusività delle clausole, una maggiore incidenza e vincolatività della normativa comunitaria sul recesso);
5) mettere in opera un sistema europeo che, da una parte, consenta ai consumatori di fare affidamento negli acquisti on line anche se da imprese o operatori economici che operano in altri paesi dell'Unione e che, d'altro lato, consenta alle piccole imprese di utilizzare le potenzialità delle negoziazioni a distanza senza dover affrontare costi di transazione elevati, in particolare quelli dipendenti dalla diversità delle normative vigenti nei singoli paesi.

Su tutte queste ragioni e su questi obiettivi sembrerebbe facile prevedere un accordo ampio in sede di consultazione. Diversa è la questione sul mezzo pi adeguato per realizzarli.
2. Tecniche legislative e livello di armonizzazione (quesito A3). Per un approccio pragmatico che non riduca il livello di protezione dei consumatori associando i Parlamenti nazionali al processo legislativo.

Leggendo il libro verde si ha la sensazione che la Commissione si sia già convinta a intraprendere la strada della piena armonizzazione ritenendola l'unico strumento adeguato a risolvere i problemi esposti in particolare nei punti 3) e 5) del precedente paragrafo. Questo approccio non ci trova favorevoli. Sarebbe stato infatti pi opportuno prospettare questa scelta in termini non definitivi e registrare se sia o meno forte il consenso al mantenimento di un regime di armonizzazione minima. Si sarebbero inoltre potute immaginare delle misure di accompagnamento del regime di armonizzazione minima tali da far superare le attuali difficoltà di cui si occupa il libro verde e, in particolare, la insoddisfacente utilizzazione dello strumento informatico per effettuare transazioni in uno spazio europeo aperto che nel libro verde è sintetizzato nello slogan "dovunque vi troviate nell'Unione i vostri diritti di consumatori saranno gli stessi". La Commissione, nel quesito A3, prospetta di affiancare al regime di armonizzazione minimo il ricorso al principio del reciproco riconoscimento e/o del paese di origine. Nel commento a tale quesito si manifesta peraltro chiaramente lo scetticismo della Commissione per una tale soluzione. D'altra parte si può facilmente prevedere che si tratterebbe di una scelta non idonea a garantire gli interessi dei consumatori. L'esperienza della direttiva Bolkenstein dimostra quanto questo tipo di scelta risulti impopolare a livello sociale. Le opzioni poste rispetto al cruciale quesito del livello di armonizzazione da adottare non lasciano dunque spazio a un confronto fra opzioni realmente alternative ma inducono piuttosto a una ratifica della scelta di passaggio al regime di full harmonisation. Un passaggio questo che presenta sicuramente dei rischi di abbassamento del livello di protezione dei consumatori in un mercato costituito ormai da 27 paesi molto eterogenei fra loro. Inoltre la scelta della piena armonizzazione rappresenta sostanzialmente una unificazione dall'alto dei sistemi giuridici nazionali che, oltre a entrare potenzialmente in conflitto con il principio di sussidiarietà, è destinata a comprimere le esigenze di regolazione differenziata proprie delle diverse realtà nazionali che si esprimono non solo a livello legislativo ma anche di autonomia collettiva e di risoluzione alternativa dei conflitti.
Questo non significa che mantenere un regime di armonizzazione minima sia una scelta obbligata. Si tratta piuttosto di adottare un approccio flessibile che, a seconda delle esigenze specifiche, verifichi se la diversità rappresenti un valore aggiunto o un mero effetto dispersivo della tecnica legislativa per direttive. L'esperienza di un acquis ormai consolidato e lo studio che, anche di recente (EC Consumer Law Compendium Comparative Analysis), le istituzioni comunitarie hanno compiuto delle legislazioni nazionali, consente di affrontare nel migliore dei modi tale approccio. L'obiettivo dovrebbe essere quello di pervenire a un corpo organico e uniforme di norme che preservi il principio "costituzionale" (art. 38 della Carta di Nizza) dell'elevato livello di tutela dei consumatori e mantenga un adeguato spazio di espressione alle esigenze regolative nazionali e locali.
Al fine di garantire il buon esito dell'operazione di revisione dell'acquis sarebbe opportuno sperimentare delle forme di interazione pi stretta fra fase ascendente e discendente del processo legislativo. D'altra parte questo è sicuramente un terreno privilegiato che può consentire al legislatore europeo di scrivere, in parallelo con i Parlamenti nazionali, un codice europeo del consumo articolato su vari livelli di produzione normativa ma capace di presentarsi nel suo complesso come un corpus iuris omogeneo e compatibile. In questa prospettiva si potrebbero affrontare anche le questioni centrali della compatibilità linguistica e dogmatica di definizioni, concetti e principi.
3. Campo di applicazione, approccio orizzontale e strumento opzionale (quesiti A1 e A2). Elaborare uno strumento opzionale per le negoziazioni on line.

Dalle opzioni relative al campo di applicazione si ricava la disponibilità della Commissione a valutare la possibilità di una forte divaricazione fra normativa applicabile alle contrattazioni a distanza e/o transfrontaliere e a quelle domestiche.
Tale possibilità non ci trova favorevoli e dovrebbe essere sgombrato il campo da qualsiasi equivoco o confusione che sovrapponga la questione del campo di applicazione a quella della tecnica legislativa orizzontale o verticale.
L'acquis esistente ha già in consistenti parti un carattere orizzontale e tale carattere va mantenuto e reso pi organico come si è detto nel § precedente. Questo non significa che normative verticali possano continuare ad esistere come del resto nelle legislazioni nazionali coesistono normative generali e speciali.
L'opzione di differenziare la normativa in funzione della nazionalità della transazione appare in contrasto con la stessa finalità del diritto comunitario di contribuire alla creazione di un unico mercato europeo oltre che di uno spazio di giustizia comune. Esiste però l'esigenza di tenere conto delle peculiarità della negoziazione on line e di garantirne la sua diffusione. A questa esigenza, senza contraddire la scelta per un campo di applicazione universale della normativa orizzontale, ben potrebbe rispondere una legge europea della vendita e fornitura di prodotti e servizi on line che abbia il carattere dell'opzionalità per le parti contrattuali (secondo lo schema "opt in" con la possibilità di passare in una seconda fase a uno schema "opt out"). Si tratterebbe di uno strumento che a nostro parere consentirebbe - meglio della scelta a favore di un regime generalizzato di full harmonisation - di risolvere quei problemi di affidamento dei consumatori e di riduzione dei costi di transazione per le imprese che sono alla base della progettata revisione dell'acquis. Questa legge opzionale (che quindi non va confusa con la normativa orizzontale che dovrebbe interessare l'acquis consumatori nel suo complesso) consentirebbe anche di risolvere la questione della legge applicabile in armonia con le soluzioni progettate nella trasformazione della Convenzione di Roma 1980 in un regolamento comunitario. Infine potrebbe essere questa la soluzione per trovare la difficile quadratura fra esigenza di mantenimento di un alto livello di protezione per i consumatori e di riduzione dei costi di transazione per le piccole e medie imprese le quali adottando il "regime europeo" eviterebbero di confrontarsi con discipline normative differenziate in tutti i Paesi dell'Unione.

4 La definizione di consumatore (quesito B1). Per una definizione in concreto di consumatore.
Se, con riferimento alla struttura ed al contenuto dello strumento orizzontale, appare indefettibile una vera e propria parte generale -destinata a contenere la regolamentazione delle questioni comuni a tutte o ad un numero significativo di direttive- allora è evidente che la questione delle questioni è quella delle definizioni, in primo luogo, di consumatore e di professionista, pur se potrebbe essere utile l'introduzione di definizioni "generali" di altri concetti, quali ad esempio quella di consegna, di recesso, di risoluzione e così via.
Orbene è evidente che la scelta definitoria, non ha soltanto una portata giuridica, ma ha soprattutto un elevato significato politico, in termini di ampiezza di tutela dei contraenti ritenuti deboli e perciò meritevoli dell'attenzione riservata al "consumatore".
Il diritto comunitario dei contratti -e dei contratti dei consumatori in particolare- dovrebbe essere rivolto al raggiungimento di un'equità sostanziale e non soltanto formale nelle relazioni economiche; se di rinnovamento del diritto dei contratti si deve trattare, esso dovrebbe essere attuato dando rilievo alla posizione soggettiva dei contraenti ed agli interessi in concreto perseguiti da ciascuno, prendendo le mosse dalla constatazione dell'asimmetria economica, contrattuale ed informativa che di fatto esiste tra chi agisce come consumatore e chi agisce come professionista. Il primo è un contraente debole, non solo perch debole economicamente e contrattualmente (in quest'ultimo senso perch non può imporre la propria posizione in occasione di trattative individuali), ma soprattutto perch è pi debole dal punto di vista informativo, sostanzialmente disinformato.
Attualmente le definizioni di consumatore nei diversi testi comunitari si differenziano non per nucleo essenziale, ma per aspetti minori volta a volta connessi al contesto normativo in cui la definizione si inserisce: il nucleo centrale resta la definizione contenuta nella direttiva sulle clausole abusive, sebbene la genesi sia ben pi lontana e si ritrovi nella convenzione di Bruxelles del 1968, concernente la competenza giurisdizionale e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, dove è consumatore chi conclude un contratto "per un uso che possa essere considerato estraneo alla sua attività professionale".
Peraltro, in ambito comunitario è opportuno tenere conto della posizione assolutamente intransigente della Corte di Giustizia, che, nel ribadire l'affermazione per la quale quella di consumatore non è uno status, ma è una qualificazione soggettiva desumibile dal ruolo che una parte assume in un determinato contratto, ha limitato la tutela alle sole persone fisiche; inoltre, ha escluso dalla tutela chi acquista un bene o servizio, non essendo ancora imprenditore, ma al fine di intraprendere un'attività imprenditoriale (Benincasa, 3 luglio 1997 causa C-269/95); quanto poi al c.d. uso misto o promiscuo, la pi recente giurisprudenza della Corte di Giustizia sembra imporre l'analisi degli scopi perseguiti dal soggetto agente quanto ad attinenza dell'atto all'attività professionale esercitata (così sconfessando il c.d. criterio della competenza di derivazione francese); ancora, va menzionato l'arresto della Corte di Giustizia che ha negato la tutela al contraente non professionista che però abbia concluso un contratto accessorio ad altro di natura "professionale" (ripensamento del fideiussore).
Non va però trascurato il dato che diversi Paesi hanno fatto uso della facoltà riconosciuta in alcuna direttive di introdurre un sistema di tutela pi elevato e le giurisprudenze nazionali sono andate, sia pure non frequentemente, di contrario avviso rispetto agli orientamenti della Corte di Giustizia.
Emblematica è sul punto l'esperienza italiana laddove si dibatte tra dottrina e giurisprudenza sull'ambito di applicazione della tutela riservata al consumatore, con riferimento in particolare alle persone giuridiche che agiscono non con fini di lucro, nonch alle associazioni ai comitati ai consorzi con attività esterna ed al condominio.
Corte Giust. 22 novembre 2001 C-541/99 e C-542/99 ribadisce, come detto, che la nozione di consumatore della direttiva clausole abusive si riferisce esclusivamente alle persone fisiche.
Ma non si può trascurare il dato che gli squilibri determinati dalla contrattazione seriale possono fare vittime tra soggetti non persone fisiche.
Per tale motivo non si condivide la scelta della Commissione, quale emerge dal libro verde, di escludere ogni valutazione sul possibile ampliamento della nozione di consumatore a questi ultimi soggetti, dando per scontato che debba trattarsi di persona fisica.
Ancora, poco comprensibile appare la scelta di evitare di individuare situazioni assimilabili a quella del consumatore-tipo, fissando per via normativa i criteri e/o le ragioni di una siffatta equiparazione. Si pensi al caso delle piccole imprese e dell'artigiano sottoposto al vaglio anche della Corte Costituzionale italiana (ord. 22 novembre 2002 n. 469); ma si veda anche Corte Giust. 14 marzo 1991 causa C-361/89, che riguardava il caso di un commerciante contattato in vista di un contratto di pubblicità per la vendita del proprio esercizio commerciale.
Ancora, si sarebbe potuto pensare all'individuazione di spazi nel contesto dell'attività economica e/o d'impresa in cui collocare la tutela consumeristica.
Nessuna delle questioni dette da ultimo risulta affrontata nel quesito B1.
Allora l'ampliamento della nozione di consumatore che sarebbe auspicabile non può che indurre a preferire la seconda delle opzioni prospettate.
Essa non amplia la nozione di consumatore (certamente da escludere per colui che compie gli atti strettamente inerenti l'esercizio dell'impresa), facendovi rientrare colui che compie atti funzionali alle attività accessorie, strumentali o comunque connesse alla principale (d'impresa). Se si fosse scelto il criterio della competenza, evidentemente tali atti sarebbero stati protetti ogniqualvolta l'imprenditore si fosse mosso in un campo non di sua specifica competenza, laddove fosse stata evidente la c.d. asimmetria informativa: si pensi alle ipotesi -riscontrate nella casistica giurisprudenziale- del prestito bancario per ricapitalizzare l'impresa, del contratto di appalto per lavori di ristrutturazione dei locali d'impresa, dell'occasionale stipulazione di un contratto di spedizione per la consegna della merce prodotta. E' da ritenere che quando l'atto compiuto non sia atto tipico della professione esercitata, non vi sia in capo all'imprenditore la piena consapevolezza circa gli effetti che il contratto produce sul piano giuridico ed economico. Si prende atto tuttavia che la scelta della Commissione è in linea con le definizioni fatte proprie dalle direttive fino ad oggi emanate.
Va certamente considerato che in altre direttive destinate a disciplinare rapporti tra imprese vi può essere spazio per recuperare criteri di protezione del contraente imprenditore "debole" (es. abuso di dipendenza economica, rapporti di subfornitura, grave iniquità, per l'impresa creditrice, degli accordi concernenti il prezzo di una prestazione professionale nelle transazioni commerciali).
Pi difficile è recuperare forme di tutela quando ci si trovi di fronte a casi-limite: si pensi alla persona fisica che stipuli il contratto, non rivestendo allo stato la qualifica di imprenditore, ma soltanto perchè intende svolgere in futuro attività economica.
L'opzione numero due alla questione B1 risponde alla domanda di quale trattamento riservare a chi negozia per procacciarsi beni o servizi di utilizzazione promiscua (perch compatibili, per loro natura od in base alle circostanze, con scopi "personali" e "commerciali").
Se il contratto è astrattamente idoneo a soddisfare sia bisogni privati che bisogni professionali si verte in un caso limite: la Corte di Giustizia nella sentenza Gruber del 20 gennaio 2005 causa C- 269/95 -pur con riferimento all'individuazione della competenza nelle controversie transfrontaliere (per la quale le regole a favore del consumatore derogano al principio actor sequitur forum rei)- ha espresso la posizione per la quale non sarebbe nemmeno sufficiente la prevalenza dello scopo personale, essendo richiesto che l'uso professionale sia talmente marginale da avere un ruolo trascurabile nel contesto globale dell'operazione, essendo irrilevante a tale riguardo il fatto che predomini l'aspetto extraprofessionale. Indubbiamente la definizione di consumatore di cui all'opzione due consente di superare la lettura giurisprudenziale della quale si è appena detto e perciò il criterio della prevalenza va ritenuto utile.
C'è comunque da chiedersi se non si possa prevedere, per via normativa, l'ipotesi in cui esso non sia applicabile, per l'oggettiva difficoltà di valutazione oppure per l'effettiva equivalenza degli scopi perseguiti. Per tale ipotesi si potrebbe preferire la tutela consumeristica tout court ovvero bilanciata sulla scorta di altri criteri. Uno di questi potrebbe essere il c.d. criterio di normalità: vale a dire quello che induce ad estendere al contraente la tutela del consumatore quando, avuto riguardo al tipo di contratto ed alle circostanze concrete dell'affare, questo sia idoneo a soddisfare meglio o pi largamente esigenze diverse da quelle normalmente riconducibili all'attività professionale svolta.
Un altro criterio potrebbe essere fornito da un particolare ruolo da attribuire alla conoscenza o conoscibilità delle finalità perseguite dal contraente debole in capo alla controparte professionale.
Se si richiede al consumatore di manifestare i propri scopi o comunque di renderli conoscibili dal professionista con l'impiego della normale diligenza, si potrebbero bilanciare gli effetti eventualmente pregiudizievoli per lo stesso professionista di un ampliamento della nozione dei consumatore. E' evidente che una posizione di tal fatta comporta l'inserimento di valutazioni di carattere subiettivo, o meglio di stati soggettivi, che potrebbe complicare, con riferimento al singolo caso concreto, la soluzione finale. Si potrebbe peraltro modulare l'oggetto di detta conoscenza o conoscibilità, privando il consumatore dalla tutela di favore ogniqualvolta il suo comportamento sia stato tale non tanto da dimostrare (o rendere dimostrabile) che agiva come consumatore bensì da indurre in errore il professionista sul fatto che agisse per scopi professionali.

5. Gli intermediari (quesito B2). Ampliare la categoria dei professionisti agli intermediari.
La definizione di professionista adottata dall'art. 3, comma 1, lett. C) del codice di consumo italiano è oggi ampia, sì da comprendere nel termine non solo l'imprenditore, ma anche il professionista intellettuale o l'intermediario, sia che agisca come persona fisica che se agisca come persona giuridica (da intendersi in senso atecnico, quindi comprensivo anche degli enti privi di personalità giuridica), sia privato che pubblico.
Ampliare la categoria dei professionisti agli intermediari è coerente con la nozione comunemente adottata di professionista come colui che opera sul mercato, con una organizzazione di qualsiasi tipo, per esercitare un'attività economica, senza che sia necessario il fine di lucro ovvero che rilevino il tendenziale equilibrio costi-ricavi ovvero il vincolo di reimpiego dei proventi.
Vanno perciò condivise le considerazioni svolte nel libro verde a favore dell'opzione numero due.
Piuttosto, si sarebbe potuta cogliere l'occasione per dibattere dell'ipotesi, diversa, ma assimilabile sul piano dell'esigenza di tutela, di soggetti che si trovino in uno status personale del tutto equiparabile a quello del "consumatore", ma che vantino una situazione soggettiva scaturente da un contratto stipulato da altri, e specificamente da un professionista.
Si pensi alla posizione -venuta all'attenzione della Corte Costituzionale italiana (ord. 235 del 2004)- del dipendente beneficiario di una polizza infortuni stipulata da un datore di lavoro professionista; nonch alla situazione del fideiussore non professionista che abbia prestato la sua garanzia in favore di un professionista (che Corte Giust. 17 marzo 1998 C-45/96 non ha inteso equiparare a quella del consumatore per il carattere accessorio del contratto, con riferimento alla direttiva contratti negoziati fuori dai locali commerciali).

6. L'introduzione di un principio generale di buona fede e correttezza, come strumento specifico di tutela del consumatore (quesito C).
Una parte generale di uno strumento orizzontale in linea con le esigenze di garanzia sopra evidenziate non può, oggi come oggi, fare a meno delle nozioni di buona fede e correttezza.
La mancanza di un principio generale di tal fatta involge non soltanto le condotte pre-contrattuali e contrattuali al momento della stipulazione del contratto, ma ovviamente anche l'interpretazione e l'esecuzione di questo.
Peraltro, la rilevanza del principio si coglie già sul piano dell'interpretazione laddove esso funziona come criterio guida della lettura delle clausole contrattuali e come clausola generale di "supplenza" interpretativa in caso di ambiguità o incertezze nelle previsioni di diritti ed obblighi. Ancora, quanto alla rilevanza sul piano dell'esecuzione, potrebbe essere utile nell'individuazione dei rimedi.
Sebbene sia principio estraneo alla tradizione giuridica dicommon law, esso è stato già sancito in ambito comunitario dalla Direttiva sulle Pratiche Commerciali Sleali che, ritenendosi non applicabile ai contratti, non è oggetto di revisione unitamente alle direttive c.d. consumeristiche, malgrado involga comunque la tutela dei cittadini nel loro rapporto col mercato dei beni e servizi.
La scelta non è allora tra l'inserimento od il non inserimento di una clausola generale di buona fede, quanto piuttosto in ordine al suo ambito di applicazione, vale a dire se esso debba essere esteso anche al professionista ovvero limitato in favore del consumatore.
Quindi va decisamente esclusa la risposta numero 2 alla domanda C.
Alla stregua dei principi generali di bilanciamento degli interessi coinvolti nel contratto potrebbe prima facie apparire preferibile l'opzione n. 3, vale a dire quella per la quale la clausola generale in discorso si dovrebbe applicare sia al professionista che al consumatore, valutando secondo il detto parametro i comportamenti pre-contrattuali e contrattuali dell'uno e dell'altro.
Tuttavia, una previsione contenuta nello strumento c.d. orizzontale nel senso che siano i professionisti a dover agire secondo buona fede risulta ben pi convincente quale norma apposita di tutela del consumatore. Ed invero in tanto ha ragion d'essere un'esplicita disposizione nel senso anzidetto in quanto essa consenta di aggiungere un quid pluris alla tutela della parte "debole" rispetto all'interpretazione delle clausole contrattuali ed alla valutazione dei comportamenti dei contraenti effettuate alla stregua del criterio di bilanciamento di interessi generalmente applicabile e dato pressoch per presupposto anche in assenza di apposite previsioni normative.

7. La disciplina delle clausole abusive (quesiti D1, D2, D3). Estensione del test di abusività alle clausole negoziate e allo squilibrio economico. Adottare una lista di clausole vietate (lista nera) e una lista di clausole presuntivamente abusive (lista grigia).
Nessun problema si pone in ordine all'estensione delle norme di protezione fondate sul concetto di clausole abusive, dato che la direttiva ha già una portata generale.
Piuttosto, le questioni che l'applicazione di questi anni ha dimostrato essere ancora irrisolte ovvero ancora suscettibili di armonizzazione e/o chiarimento, anche alla luce delle norme di trasposizione nazionali, sono quella della estensione del "test di vessatorietà" alle clausole che siano state oggetto di trattativa individuale (domanda D1) e quella degli effetti dell'inserimento di una clausola in una lista c.d. nera piuttosto che in una c.d. grigia (domanda D2); meglio, la creazione di liste dell'uno e/o dell'altro tipo e la scelta delle clausole da inserirvi.
Quanto al primo aspetto, è noto che molti Paesi hanno derogato alla previsione della direttiva consentendo il giudizio di vessatorietà anche per le clausole negoziate; non così il legislatore italiano, per quanto risulta dai comma 4 e 5 dell'art. 34 del codice del consumo, che, così come l'antecedente costituito dagli ultimi due comma dell'art. 1469 ter c.c., viene interpretato nel senso che non sia nemmeno necessario che la clausola sia stata concordata ma è sufficiente che vi sia stata una discussione sul punto per escludere la stessa dal c.d. test di vessatorietà.
Mancando l'estensione della tutela alle clausole negoziate, l'unico strumento che il consumatore potrebbe invocare sarebbe il principio della buona fede: questo è infatti richiamato dal testo attuale della direttiva sulle clausole abusive (che àncora il giudizio di abusività con riguardo allo squilibrio normativo al presupposto che sia "contrary to the requirement of good faith": testo, peraltro, mal tradotto nella trasposizione italiana, sia nell'art. 1469 bis c.c., che nell'attuale art. 33 codice consumo -"malgrado la buona fede"- in modo da far erroneamente pensare alla buona fede in senso soggettivo). E' evidente che essa vada intesa in senso oggettivo.
Tuttavia, le perplessità manifestate in ordine all'applicazione del principio della buona fede (anche in ragione di quanto detto a proposito del punto 4.3) e la considerazione, contenuta anche nel libro verde, dell'oggettiva difficoltà per il consumatore di influenzare comunque il contenuto del contratto rendono pi che opportuna l'estensione della valutazione del carattere abusivo anche alle clausole che siano state oggetto di trattativa individuale. Quindi va decisamente esclusa la risposta n. 3 alla domanda D1.
Detta estensione potrebbe essere attuata puramente e semplicemente per tutte le clausole, negoziate e non negoziate, ovvero limitata ad alcune di esse, scegliendo così tra l'opzione 1 ovvero l'opzione 2 alla domanda D1. Fra di esse la opzione 1 è decisamente preferibile ma occorre non limitare la portata del test di abusività mediante il giudizio sull'effettiva capacità del consumatore di influenzare il contenuto del contratto.
Quanto alla domanda D2, la risposta pi ovvia non potrebbe che essere nel senso della combinazione di lista c.d. nera (che preveda le clausole che nell'attuale ordinamento italiano vengono colpite dalla c.d. nullità di protezione -espressione di quello che è stato autorevolmente definito in dottrina "ordine pubblico di protezione" per l'equilibrio giuridico nei rapporti negoziali) con lista c.d. grigia (che preveda una presunzione relativa di abusività). Quindi, la risposta pi ragionevole al quesito D2 sembra essere l'opzione numero 3.
Piuttosto, la vera partita si gioca sul contenuto di ciascuna delle due liste, non potendo certo questa essere la sede per dibattere di esso. Una precisazione però s'impone.
La nozione attualmente accolta di abusività ("unfairness") fa leva sullo squilibrio normativo piuttosto che su quello economico. Gli elementi sulla base dei quali effettuare la relativa valutazione sono attualmente indicati dalla legge, ma, conformemente alla previsione della direttiva, si esclude che il giudizio di vessatorietà possa incidere sulla determinazione dell'oggetto del contratto e sull'adeguatezza del corrispettivo di beni e servizi, sempre che i relativi elementi siano indicati in modo chiaro e comprensibile.
In una prospettiva di protezione del contraente debole nel senso fin qui delineato appare coerente l'ulteriore quesito di cui alla lettera D3 concernente l'estensione della valutazione del carattere abusivo della clausola a quelle riguardanti oggetto del contratto e (l'adeguatezza del) corrispettivo. La risposta numero 1 alla domanda D3 è preferibile perch consente di superare il dato formale (cioè l'indicazione degli elementi in modo chiaro e comprensibile) in funzione di un controllo che finisca per coinvolgere l'assetto economico concordato tra le parti. D'altra parte resta ovviamente fermo il criterio generale che, ad esempio, nel diritto francese si esprime nella formula "sono abusive le clausole che hanno per oggetto o per effetto la creazione, in danno del consumatore o del non professionista, di uno squilibrio significativo tra i diritti e gli obblighi delle parti del contratto."

8. Gli obblighi informativi (quesito E) . Per una tutela effettiva e proporzionata in caso di inadempimento degli obblighi informativi.
Partendo dal dato incontestabile che oramai non si possa pi fare a meno di tutta una serie di previsioni che pongono al centro della tutela del consumatore il suo diritto ad essere informato, è evidente che la maggiore attuale lacuna nella normativa comunitaria è la mancata previsione di serie sanzioni, in primo luogo contrattuali, in caso di violazione da parte del professionista dei suoi doveri di informazione.
Mentre questi vanno specificati in termini verticali, essendo evidentemente diverse le informazioni da fornire a seconda del contratto che viene ad essere stipulato - ciò che consente di sottolineare l'importanza della permanenza di normative di settore, che integrino lo strumento orizzontale generale- quest'ultimo è la sede ideale per la previsione di rimedi, di carattere appunto generale, applicabili in caso di violazione dei detti obblighi di informazione.
Siamo al di fuori delle previsioni che regolano lo strumento contrattuale vero e proprio, ma la politica di protezione dei consumatori non può certo prescindere dalla loro educazione ed informazione, come sottolineato dal Consiglio d'Europa già con la Risoluzione del 13 luglio 1992, quindi ribadito nella Strategia per la politica dei consumatori 2002/2006 comunicata dalla Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio e al Comitato delle Regioni (8 giugno 2002 GUCE).
Allo stato attuale, anche laddove le norme interne contengano l'imposizione di obblighi di informazione in capo al professionista, il piano della tutela del consumatore non è, nella maggioranza dei casi, azionabile con riferimento al singolo contratto.
Allora si tratta di prevedere intanto un rimedio contrattuale generale quale quello proposto in via prioritaria dal libro verde di allungamento del periodo di ripensamento.
Esso, tuttavia, non appare sufficiente se non affiancato da altri rimedi, soprattutto quando la violazione dell'obbligo di informazione sia particolarmente grave, vale a dire quando riguardi elementi del contratto che, se conosciuti tempestivamente e/o correttamente dal consumatore, l'avrebbero indotto a non stipulare il contratto ovvero a stipularlo a diverse condizioni.
Ne segue che, mentre è ovviamente da escludere l'opzione n. 3, l'opzione n. 1 appare insufficiente.
Tuttavia, anche riguardo all'opzione n. 2, che viene prescelta, pare preferibile escludere l'eventualità -contemplata nel quesito- che vi siano obblighi di informazione imposti, senza che alla loro violazione possa seguire alcuna sanzione di tipo contrattuale: questo, infatti, potrebbe comportare -così come è attualmente, in cui non si prevedono rimedi di tal fatta- rilevanti differenze in sede di trasposizione interna. Laddove, poi, non si ritenga di lasciare tale libertà alle normative interne, non si vede quale significato attribuire all'imposizione di obblighi privi di sanzione, a meno che non si ritenga di correlare alla loro violazione interventi sanzionatori di diversa natura (es. sanzioni amministrative).
In ogni caso, ove si ritenga di introdurre -conformemente a quanto proposto con l'opzione n.2- per determinate violazioni di obblighi di informazione rimedi ulteriori rispetto all'allungamento del periodo di ripensamento (o recesso), è preferibile siano i pi vari, comprendendo tra gli altri la riduzione del prezzo e la risoluzione contrattuale; ma soprattutto è preferibile che se ne preveda l'applicazione in via generale. Pi in particolare, essi dovranno essere previsti come rimedio volta a volta applicabile a ciascuna tipologia contrattuale per la violazione di obblighi individuati, appunto, in via generale di modo che ciascun obbligo di informazione espressamente previsto comporti, in caso di violazione, le medesime conseguenze per tutti i contratti in cui sia parte un consumatore.

9. Il diritto di recesso (quesiti F1, F2, F3). Per una armonizzazione del diritto di recesso.
Il diritto di recesso è uno dei pi importanti riconosciuti in favore dei consumatori, ma proprio per questo non si giustificano pi le differenze di disciplina tra le varie direttive che creano incertezze sulle modalità di comportamento e comunque disuguaglianze incoerenti in ragione dei settori in considerazione. Le divergenze di disciplina riguardano sia la lunghezza del periodo di "pentimento" e le modalità del suo calcolo, che le modalità di esercizio del diritto di recesso ed il suo costo: a tali differenze nella normativa comunitaria corrispondono altrettante e gravi differenze nelle legislazioni degli Stati, sia tra loro che in ciascuna di esse.
La situazione italiana non è delle peggiori dal momento che la disciplina del recesso degli artt. 64-67 del codice consumo ha attuato la delega di omogeneizzazione, fondendo le disposizioni contenute nei decreti legislativi n. 50/92 e n. 185/99.
La scelta è stata nel senso del diritto di pentimento, esercitabile entro un termine di decadenza senza costo alcuno, ma col limite dell'abuso del diritto, conseguenza dell'applicazione del principio di buona fede oggettiva; l'esercizio è consentito anche mediante comportamenti concludenti. Tuttavia, permangono margini di differente disciplina, quanto alla decorrenza (per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali, per le vendite a distanza) ed anche in relazione all'oggetto del contratto (beni o servizi). Quest'ultimo rileva ovviamente anche in ordine agli effetti, essendo quelli restitutori tipici dei beni, mentre per la prestazione di servizi non vi è obbligazione del consumatore.
Lo strumento orizzontale europeo dovrebbe essere uniforme quanto alle modalità di calcolo del periodo, ma probabilmente non potrebbe prescindere dal differenziare le decorrenze, mentre -qualunque sia la scelta relativa alle modalità di esercizio- dovrebbe essere chiaramente ed uniformemente dettata. Analogamente è a dirsi quanto ai costi conseguenti al recesso, sia che si opti per una loro esclusione generalizzata sia che si scelga di applicarne a prescindere però dalla tipologia del contratto.

10. Rimedi contrattuali e diritto al risarcimento del danno (quesiti G1 e G2). Aprire una discussione pi ampia.
Il tema degli altri rimedi è quello che presenta la maggiore complessità di intervento, anche perch, allo stato, le previsioni delle direttive non sono soltanto differenti tra loro, come è per il recesso, ma sono anche carenti, mancando le previsioni di rimedi adottabili per ogni tipo di contratto.
Gli istituti da sviluppare non possono che essere quelli della riduzione del prezzo e della risoluzione contrattuale, ma anche quella che nell'ordinamento italiano è l'eccezione di inadempimento ovvero il c.d. rifiuto della prestazione non ancora effettuata in caso di inadempimento o ritardo della controparte.
D'altra parte, se si considerano le controindicazioni dello strumento risarcitorio, per le ragioni di cui si dirà appresso (punto 4.10), è consequenziale puntare, per una tutela effettiva del consumatore, a strumenti quali quelli da ultimo menzionati, che gli consentano di conservare il contratto a condizioni effettivamente corrispondenti al suo interesse ovvero di sottrarsi alle obbligazioni contrattuali, possibilmente con meccanismi tali da ridurre al minimo la necessità di intervento dell'autorità giudiziaria.
Ulteriore indispensabile rimedio -in quanto, anche in ragione dell'estensione e delle caratteristiche che vi si intendono dare (allo stato del tutto non delineate) finirebbe per assumere un ruolo determinante laddove non sia pi possibile agire per prevenire o limitare gli effetti dannosi di una vicenda contrattuale connotata da illiceità- è il diritto al risarcimento dei danni. La previsione dovrebbe essere nel senso di un'azione risarcitoria generale, destinata a coprire sia i danni materiali che i danni morali. Allo scopo non pare sufficiente pensare ad una previsione della sola azione di danni, senza l'indicazione della tipologia di danni risarcibili, così come pare riduttiva la sola previsione della risarcibilità di danni di natura economico-materiale; si potrebbe pensare all'indicazione della risarcibilità anche dei danni non patrimoniali, lasciando agli ordinamenti interni l'identificazione di questi ultimi, per via normativa o giurisprudenziale.
E' però da sottolineare che l'accesso alla giustizia da parte del consumatore che intenda rivendicare il risarcimento di un danno subito è fortemente scoraggiato dai costi e dai tempi della tutela giudiziaria, a fronte della spesso modesta portata economica della lite e della notevole sperequazione dei rapporti di forza tra le parti in lite.
In proposito, s'impongono quindi due considerazioni.
La prima concerne il tema del quesito in discorso, in particolare la necessità che si vada oltre la scelta tra le quattro opzioni indicate al fine di delineare -in termini pi netti già in ambito comunitario- i presupposti dell'azione di danni quanto a legittimazione ad agire, onere della prova e rapporti con eventuali azioni collettive o di classe. Si potrebbe pensare all'introduzione di una lista di general damages, per i quali varrebbe la presunzione di esistenza -in quanto conseguenze dannose normali di una condotta preventivamente individuata- fatta salva la prova contraria, riservata, nel caso concreto, al professionista danneggiante; ciò, che comporterebbe che l'onere della prova per il consumatore danneggiato avrebbe ad oggetto soltanto il quantum (e non anche il nesso causale) ogniqualvolta si tratti di danni riconducibili alla tipologia appena delineata, e diventerebbe pi gravoso soltanto in casi di specific damages, per la cui prova dovrebbero invece valere i principi vigenti in ciascun ordinamento. Ancora, sebbene (e forse perch) estranei alla tradizione giuridica dei Paesi di civil law (ovvero di quelli in cui il sistema della responsabilità civile è ancora fondato sulle teorie c.d. differenziali), meriterebbe di essere affrontato un dibattito sui c.d. danni punitivi o comunque su altre forme di rafforzamento della tutela del consumatore con attribuzione alla responsabilità civile di una funzione, sia pure in senso lato, sanzionatoria, se non altro in ipotesi di dolo o colpa grave del professionista.
La seconda considerazione riguarda invece gli strumenti processuali ed extra - processuali di tutela, sia inibitoria che risarcitoria e se ne parla appresso nel punto relativo alle materie non trattate dal libro verde.

11. Una disciplina pi ampia della vendita e della garanzia (quesiti sub H, I, J, K, L, M).
Va segnalato positivamente lo sforzo della Commissione di allargare il campo di applicazione e quindi la tutela che la direttiva "garanzia nelle vendite dei beni di consumo" offre ai consumatori europei.
Una serie di quesiti pone la prospettiva di questa estensione e in molti di essi si intravede come la Commissione sia orientata nel senso dell'allargamento del campo di applicazione e della estensione della tutela. Si potrebbe anche ritenere che la direttiva "garanzie" sia destinata a diventare nell'intento della Commissione il cuore della disciplina orizzontale in materia di diritto dei consumatori, la parte della normativa che si occupa dei contratti attraverso i quali i consumatori acquisiscono beni sul mercato. MEDEL si è orientata nel senso di seguire questa linea di tendenza come si può riscontrare dalle risposte ai quesiti H1 e H2, I 2, J1 e J2, J4, K2, M1, M2, M3.
Pi in particolare sembra positiva l'opzione relativa all'estensione del campo di applicazione della direttiva sulle vendite agli altri tipi di fornitura di beni e di servizi on line (anche se l'esempio portato nel questionario è impreciso dovendo dubitarsi che il download musicale possa costituire un servizio piuttosto che una vera e propria fornitura). Si tratta infatti di una direttrice in linea con lo sviluppo del mercato e coerente all'esigenza della creazione di un corpo normativo organico a livello europeo, dalla quale ci si può aspettare un incremento della tutela a favore dei consumatori. Ugualmente è da condividersi l'applicazione della disciplina alle aste e alle vendite di beni di seconda mano, settore in cui una maggiore esigenza di flessibilità può giustificare la praticabilità di una disciplina convenzionale che riduca entro il limite di un anno la durata della garanzia (quesito J3).
L'aspettativa di una maggior tutela per i consumatori è attestata anche dalle opzioni che propongono una estensione temporale della garanzia (nelle ipotesi di esperimento di un rimedio legale o di vizi ricorrenti) e dell'onere della prova a carico del professionista (sull'inesistenza dei vizi al momento della consegna) o la introduzione di una disciplina comunitaria in materie attualmente non previste (passaggio del rischio, garanzia commerciale) se ispirate a criteri di tutela del consumatore (estensione e trasferimento automatici della garanzia, coincidenza del passaggio del rischio con la consegna piuttosto che con la conclusione del contratto) o infine la riduzione degli oneri a carico del consumatore (eliminazione dell'obbligo di notifica della denuncia di non conformità)..
Su due quesiti anch'essi a forte contenuto tecnico (I 1 e K 1) la risposta deve considerarsi interlocutoria perch va assolutamente rivista all'esito della proposta normativa che sarà formulata dalla Commissione. In realtà la risposta al quesito K1 appare controversa perch nessuna delle opzioni è pienamente appagante per i consumatori i quali ovviamente vorrebbero poter esperire tutti i rimedi (ivi compresa la rescissione del contratto) senza subire limitazioni n temporali, n di contenuto. Rispetto al mantenimento dello status quo la possibilità di richiedere da subito la riduzione del prezzo sembra interessante ma forse la soluzione pi innovativa, quella di cui all'opzione 2, potrebbe rivelarsi la pi flessibile e adeguata alle esigenze dei consumatori anche se essa rimane condizionata a una restrizione non determinata della possibilità di rescissione del contratto.
Infine quanto alla introduzione a livello comunitario della responsabilità diretta del produttore la risposta non può che essere positiva data la sua finalizzazione a rendere pi effettiva e omogenea la tutela dei consumatori in un mercato aperto. E' certo però che le modalità di esercizio e il contenuto dell'azione diretta condizionano grandemente la portata di tale innovazione armonizzatrice e sul punto dovrebbe intervenire un'attenta riflessione sull'esperienza dei paesi che hanno già introdotto tale istituto. Sotto quest'aspetto sarebbe stato preferibile che la Commissione avesse sottoposto alla valutazione i vari modelli di azione diretta per rendere pi effettiva e utile la consultazione. In ogni caso l'introduzione di una responsabilità del produttore dovrebbe coincidere con il mantenimento della responsabilità del venditore in regime di solidarietà se non si vuole menomare anche gravemente la possibilità di tutela del consumatore.

Questioni non trattate dal libro verde: Servizi Liberalizzati, Beni Comuni, Aspetti Processuali, ADR, Azioni collettive e Class Actions (Quesito N).
Suscita non poche perplessità la delimitazione dell'acquis consumatori alle sole otto direttive indicate nel libro verde essendo evidente che altre direttive ne fanno parte a pieno titolo o comunque presentano evidenti collegamenti all'acquis.
Per altro verso mentre rispetto ai contratti digitali la Commissione ha avviato la strada di una estensione dell'acquis, per quanto riguarda la situazione venutasi a creare a seguito di un ormai lungo e diffuso processo di privatizzazione-liberalizzazione di servizi che una volta erano appannaggio dello Stato, o di imprese sotto il suo controllo, il libro verde non prende alcuna posizione. Sarebbe invece opportuna una seria valutazione di quali esigenze di tutela si pongano per il consumatore a seguito di tale processo che si riferisce all'acquisizione di beni e servizi comunque di rilevante importanza in una logica di garanzia dell'effettivo esercizio quotidiano dei diritti di cittadinanza.
Non solo in prospettiva il discorso si pone anche per quei beni che sono stati o stanno per essere attratti nella sfera del mercato dal processo di esaurimento delle fonti di energia e dell'equilibrio ecologico o per effetto delle nuove potenzialità derivanti dallo sviluppo scientifico e tecnologico.
In una prospettiva di maggiore aderenza all'acquis esistente resta criticabile la scarsa attenzione della Commissione agli strumenti processuali con i quali si viene in definitiva ad attuare la tutela regolata a livello sostanziale. Eppure divergenze e incompatibilità dei sistemi processuali incidono tanto, se non di pi delle divergenze di normativa sostanziale, sulla effettività della tutela e sulle possibilità di apertura dei mercati sia per le imprese che per i consumatori.
Tra gli argomenti da trattare nel contesto della protezione del consumatore non possono mancare quelli dell'accesso alla giustizia e della composizione stragiudiziale delle liti.
Quanto a quest'ultima, per evidenziare l'importanza di previsioni di strumenti di tutela diversi dal processo, fruibili agevolmente ed a basso costo, è sufficiente richiamare i principi contenuti nella raccomandazione della Commissione delle comunità europee del 30 marzo 1998/257 (principi applicabili agli organi responsabili per la risoluzione extragiudiziale delle controversie in materia di consumo) e 4 aprile 2001/310 sui principi applicabili agli organi extragiudiziali che partecipano alla risoluzione consensuale delle controversie in materia di consumo.
Il tema è quello dellaEuropean Extra Judical Network - EEJ Net e dei suoi rapporti con gli organi per la risoluzione extragiudiziale delle controversia in ciascuno degli Stati membri. Tema, da affrontare non soltanto con riguardo alle controversie transfrontaliere, in modo da consentire al consumatore danneggiato di accedere rapidamente e con tutte le informazioni del caso all'organismo di conciliazione estero, ma anche e soprattutto per omogeneizzare i sistemi nazionali di definizione extragiudiziale delle controversie. Quest'ultimo obiettivo è tanto pi da perseguire quanto pi si ritenga che non in tutti i Paesi membri il servizio di conciliazione abbia la stessa attrattiva per le parti, quanto a prestigio dell'organismo conciliativo, ad affidabilità della sua decisione o proposta di conciliazione, alla prevedibilità dei tempi e dei costi della conciliazione stragiudiziale.
Quanto, invece, all'accesso alla giustizia, il tema di interesse da trattare oltre quelli inseriti nel libro verde non può che essere quello delle azioni collettive e delle azioni di classe (intendendo le prime come quelle esercitabili da enti che si pongano come centri di imputazione di interessi collettivi e le seconde come le tipiche class actions di origine statunitense). Per quanto riguarda le prime è necessario che lo strumento orizzontale preveda un sistema normativo generale che garantisca il funzionamento della protezione inibitoria. Il contributo di Roberto Conti, compreso fra gli allegati, affronta approfonditamente questo tema di importanza strategica per garantire il rispetto del principio, fondamentale nel diritto comunitario, della effettività della tutela giurisdizionale.
Per quanto riguarda invece le cd. class actions attualmente nessun procedimento consente di ottenere una indennizzazione della generalità delle vittime colpite da infrazioni di massa del diritto dei consumatori. Lo squilibrio è considerevole fra la posizione di quei consumatori che hanno un debole interesse ad agire in giudizio per recuperare piccole somme e i professionisti che ne ricavano un beneficio ingente. E' quindi indispensabile introdurre in Europa una vera azione di gruppo (o class action) che permetta a un'associazione o a un gruppo di cittadini di agire per conto di tutte le vittime senza che esse debbano esprimersi in merito e consentendo così di ottenere in un solo processo la riparazione di tutti i pregiudizi. Gli esempi già praticati in Portogallo e in Quebec dimostrano in particolare che un simile procedimento permette di garantire il diritto al risarcimento dei cittadini senza dover necessariamente provocare le derive del sistema statunitense o gravi rischi economici a carico delle imprese. Il carattere dissuasivo di una vera azione di gruppo permetterà inoltre di prevenire le violazioni sistematiche dei diritti dei consumatori ripristinando nello stesso tempo la loro fiducia nella economia e nel mercato e pi in generale la fiducia dei cittadini verso la giustizia.

16 05 2007
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