Commento alla risposta di MEDEL in merito al libro verde sulla revisione del diritto dei consumatori


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di Liliana Rossi Carleo *

Le risposte ai trenta quesiti del libro verde predisposte, o meglio,"organizzate" da MEDEL, come risulta chiaramente dalla ampia ed articolata relazione di sintesi che le accompagna, sono frutto di un dibattito molto ricco e articolato grazie a presenze che hanno permesso di coniugare esperienze, ugualmente attente, ma assai diversificate nel loro modo di essere. Non ci sarebbe, pertanto, necessità di aggiungere altro. Difatti queste brevi osservazioni vogliono essere, pi che una testimonianza, un ringraziamento alla Associazione per quanto va facendo, un ringraziamento il quale, oltre che alla sostanza, va al metodo, ampiamente illustrato proprio nella Relazione di accompagnamento.
Tengo a dire che il ringraziamento prescinde da una delle tante qualifiche che ormai vanno ad accentuare il frazionarsi del nostro "essere", non ringrazio, quindi, come professore, che pure ha avuto la fortuna di partecipare ai seminari di discussione sia di Roma Tre che di Firenze, non ringrazio come consumatore, che pure è la condizione nella quale mi sono sentita costretta rispetto ad alcune rigidità che caratterizzano "l'offerta" di effettuare una risposta, neanche rispondo come cittadino - consumatore, che sembra la nuova frontiera del pi avanzato consumerismo, ma desidero rispondere come "persona", a conferma del ruolo centrale che all'"essere" va sempre e comunque attribuito rispetto all'"avere".

Come è stato concordemente rilevato i quesiti aprono orizzonti assai diversi in ragione della loro diversa specificità; si deve, peraltro aggiungere che sovente la scelta appare obbligata fra diverse opzioni che potrebbero essere ritenute tutte inappaganti.
Pertanto intendiamo soffermarci, solo a titolo esemplificativo, su almeno un quesito appartenente a ciascuna delle fattispecie indicate, che potremmo sinteticamente definire: scelte politiche, scelte inappaganti, scelte obbligate.

Per quanto riguarda i quesiti che presuppongono risposte le quali implicano scelte di politica legislativa che vanno ben oltre il diritto dei consumatori e il diritto contrattuale europeo, l'esempio embelematico sembra potersi ritrovare nel quesito A3 con riferimento al grado di armonizzazione. Di certo l'armonizzazione "completa" sembra ormai caratterizzare i pi recenti interventi a tutela dei consumatori, come si evince con estrema chiarezza dalla direttiva 2005/29/CE sulle pratiche commerciali sleali. Già a questo riguardo si erano posti fondati dubbi sulla possiblità di porre una così rilevante limitazione alla facoltà, espressamente riconosciuta ai legislatori nazionali dalla consueta "armonizazzione minimale", sempre adottata in materia , che ha finora consentito di mantenere o introdurre norme idonee ad assicurare ai consumatori di determinate Paesi un livello di tutela pi elevato di quello garantito dalle direttive, tanto che gli organi comunitari si erano preoccupati di giustificare una scelta cosi innovativa e importante evidenziandone, in particolare nel Considerando n.23, la piena compatibilità con i principi di sussidiarietà e di proporzionalità sanciti dall'art. 5 del Trattato Ce, nonch con i diritti fondamentali riconosciuti dalla Carta del'U.E.. Le giustificazioni addotte non sono apparse sufficienti a fugare ogni dubbio, anche se il riavvicinamento delle normative nazionali, a giudizio degli organi comunitari, sembra porsi come una necessità. Difatti essa viene ritenuta indispensabile al fine di "eliminare gli ostacoli al funzionamento del mercato interno e conseguire un elevato livello comune di tutela dei consumatori in ottemperanza al principio di poporzionalità".

Il dibattito meriterebbe un approccio che non è consentito in questa sede. Al riguardo possiamo sinteticamente osservare che la svolta verso un regime di full harmonisation potrebbe, o forse dovrebbe, essere intesa come garanzia di un regime elevato comune, che di certo nell'Europa a 27, non può essere il "pi elevato": esso deve costituire una forza trainante per i Paesi nuovi entranti, ma, nel contempo, deve lasciare ai Paesi di pi antica e consolidata tradizione quella flessibilità che è auspicata dalla stessa Unione attraverso il ricorso a modalità applicative che seguano il modello della CSR (Corporate social responsability).

Per quanto riguarda i quesiti a risposta inappagante l'esempio emblematico sembra potersi ritrovare nella nozione di consumatore.

In primo luogo la risposta si collega intimamente alla scelta imposta dal quesito precedente: sembra molto difficile che paesi come la Spagna, che hanno esteso la nozione anche alla persone giuridiche, possano essere obbligati a tornare indietro. Altrettanto difficile sembra ritenere che l'armonizzazione completa osti alla possibilità di prevedere per la disciplina che si riferisce a determinati beni, quali i beni di consumo, una applicazione generalizzata, la quale, come in Germania, non tenga conto dello "status" di consumatore, in ragione del fatto che in alcune ipotesi, quale è quella richiamata, le "caratteristiche principali "del prodotto (v. punto 5 considerando 14 della direttiva 2005/25/CE, sia pure con riferimento ad altre ipotesi), cioè la serialità e la fungibilità, prevalgono su quella che è la rilevanza autonoma che viene attribuita alla posizione soggettiva.

In secondo luogo non va trascurato come il "prevalentemente" appaia una scelta obbligata a limitare i danni determinati da una previsione così rigida, quale è quella contenuta in una definizione la quale, in concreto, è costretta a subire una serie di eccezioni e , quindi, non si manifesta, così ampia e generale come dovrebbe desumersi dalla revisione dell'acquis. A tale riguardo appare sufficiente far riferimento al "consumatore turista", il quale non è necessariamente parte di un "atto di consumo non professionale".

In terzo luogo la revisione dell'acquis sembra consentire una considerazione della figura del consumatoire in senso sostanziale, che tuttavia non traspare affatto dai quesiti relativi alla riformulazione. La figura del consumatore in senso sostanziale non dovrebbe limitarsi alla previsione di colui che agisce come contraente, ma dovrebbe coinvolgere, già nella definizione, le molteplici situazioni giuridiche che accompagnano lo svolgersi dell'operazione economica nel suo profilo dinamico: consumatore è il soggetto al quale sono dirette le comunicazioni commerciali, che possono condurlo al contratto, consumatore è il contraente, consumatore è colui al quale va la protezione nella fase successiva , in particolare per quanto riguarda la sicurezza e la conformità del prodotto o del servizio.

Da ultimo ci sembra di dover osservare che, sebbene non pare possa revocarsi in dubbio che la nozione di consumatore comprenda anche l'utente e che sebbene si possa condividere la mancata specificazione, in quanto questa potrebbe indurre a prospettare la necessità di giustificare gli ampliamenti - che tali non sono- della figura di consumatore all'assicurato, all'utente bancario, all'acquirente e così via, tuttavia appare fin troppo evidente che la tutela, allo stato, risulta eccessivamente imperniata sul consumatore di prodotti, essendo assai scarna quella che riguarda il consumatore di servizi.
A prova di ciò potremmo richiamare il quesito H1 che, seppure si pone il problema di estendere le regole relative al contratto di "vendita" ad"ulteriori tipi di contratti in base ai quali ai consumatori vengono fornite merci o vengono prestati servizi digitali", non osa, tuttavia, proporre un doveroso mutamento: la sostituzione del termine vendita con quello pi generale di contratti traslativi o, ancor meglio, di contratti di scambio e prestazione di servizi. Se ne può trarre una ulteriore testimonianza della limitatezza di una disciplina la quale seppure si riferisce all'attività pi che all'atto, in alcune sue parti prende, comunque, in considerazione determinati tipi contrattuali, come si evince dal modo in cui è formulato il quesito, H1 che sembra prospettare un allargamento inappagante, in quanto ( è d'obbliga utilizzare ancora il ) sembra debbano essere espressamente richiamati gli ulteriori tipi, fra i quali, in ogni caso, non è chiaro se possano essere inseriti i contratti di prestazione d'opera.

Per quanto riguarda l'ipotesi di quesiti a risposta obbligata un esempio emblematico, fra i molti, può rinvenirsi nel quesito L circa la previsione, attraverso lo strumento orizzontale, di una responsabilità diretta del produttore per i casi di non conformità. Questa garanzia non può di certo negarsi in via di principio, essendo prevista nel nostro sistema, sia pure con esclusivo riferimento alla garanzia convenzionale ulteriore, dall'art. 128, comma 2 lett. c del codice del consumo. Invero i dubbi sorgono circa la mancata indicazione del soggetto al quale il consumatore deve rivolgersi nel caso di mancata conformità: non si comprende,difatti, se si tratta di una scelta, potendo il consumatore rivolgersi indifferentemente al produttore o al venditore o se si tratta di una garanzia sussidiaria rispetto a quella nei confronti del venditore, potendo il consumatore rivolgersi al produttore solo qualora risulti impossibile o eccessivamente oneroso rivolgersi al venditore o, ancora, qualora cessi la garanzia nei confronti di questi per le difformità direttamente ascrivibili al produttore. Una attenta riflessione sembra doversi fare anche per quanto riguarda la legge applicabile.
Ancora pi in generale, anche a questo riguardo, riemerge il problema della tutela dell'utente, così, ad esempio, potremmo chiederci se questa disciplina sia in grado di tutelare l'utente finale che , a seguito di un contratto di licenza d'uso, utilizzi dati messi a disposizione dall'operatore.

A conclusione possiamo esprimere la speranza che la risposta al quesito N necessariamente possa e debba superare gli angusti limiti temporali previsti da Li bro Verde per le altre risposte , posto che la necessità di enucleare gli "altri problemi o ambiti di applicazione che dovrebbero essere ulteriormente esaminati o affrontati a livello UE nel contesto della protezione dei consumatori" non può essere ristretta in un lasso di tempo specifico.

Da ciò l'ulteriore speranza di poter tornare su questi argomenti nella convinzione che solo un rapporto dialogico possa contribuire alla costruzione di un mercato entro il quale domanda ed offerta, condizionati dalle "esternalità" del mercato inteso in senso classico, si pongano in un rapporto "equilibrato", che consentirà di registrare un punto di arrivo della evoluzione in atto, che sembra guardare al passaggio da consumatore a cittadino, ma che ancora attende quello da cittadino a persona.

* titolare presso la Facoltà di Economia "F. Caff" della Terza Università degli studi di Roma dell'insegnamento di "Diritto privato e diritto dei consumi" - componente della Commissione per il Codice italiano del consumo.

16 05 2007
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