________________________________________________________

Essere genitori responsabili non è un diritto
(note a margine di una discussa ordinanza del Tribunale di Catania)

1. Il caso / 2. Le norme coinvolte / 3. Esame critico del provvedimento / 4. Le possibilità di una soluzione diversa.

1. Il caso

Con ordinanza 29 aprile – 3 maggio 2004 il Tribunale di Catania ha rigettato uno dei primi ricorsi proposti con riferimento alla legge n. 40/2004 in tema di tecniche di riproduzione assistita, teso ad ottenere l’accertamento del diritto dei richiedenti a limitare l’impianto nell’utero della aspirante madre dei soli embrioni risultati privi di patologie generiche in sede di diagnosi genetica di pre-impianto. 
Le parti attrici, legate in matrimonio dal 1995, dopo aver ripetutamente tentato di avere un figlio anche mediante il ricorso alle tecniche di riproduzione assistita, avevano deciso di ritentare e a fine gennaio 2004 avevano avviato i protocolli diagnostici e le terapie necessarie. Il 10 marzo 2004 è entrata in vigore la nuova legge (n. 40/2004) che richiede la certificazione di sterilità (art. 4) per l’accesso alle tecniche di riproduzione assistita. Avviato positivamente il protocollo diagnostico previsto dalla legge, il 23 marzo 2004 è stato sottoscritto il consenso informato richiesto dall’art. 4 della nuova legge. Un mese dopo i coniugi hanno chiesto di procedere alla diagnosi genetica sugli embrioni prodotti al fine di escludere dall’impianto quelli malati. Il responsabile del centro ha sostenuto di non poter esaudire tale richiesta in quanto la legge impone l’impianto di tutti gli embrioni prodotti (peraltro in numero non superiore a tre secondo l’art. 14 comma secondo) e il divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni (art. 14 comma primo).
I ricorrenti si sono allora rivolti al Tribunale di Catania per chiedere, ex art. 700 cpc, l’accertamento del loro diritto a trasferire in utero solo gli embrioni che alla diagnosi genetica di pre-impianto non presentino patologie genetiche, con crioconservazione di quelli malati e ordine al centro di proseguire nel protocollo di procreazione medicalmente assistita finalizzato all’impianto degli embrioni sani o portatori sani della Beta-Talassemia.

2. Le norme coinvolte

Prima di esaminare le ragioni giuridiche poste a base del ricorso e dei profili di incostituzionalità sottoposti al giudice è necessario un cenno alle norme direttamente o indirettamente coinvolte nel caso. 
Tra le complicate tappe di avvicinamento alle tecniche di fecondazione assistita consentite dalla legge vi sono, in particolare, le modalità di manifestazione del consenso informato disciplinato all’art. 6. Chi intende accedere a tali tecniche deve in primo luogo essere messo al corrente, da parte del medico, dei “problemi bioetici”, delle conseguenze giuridiche, delle possibilità di ricorrere alle procedure di adozione e affidamento in alternativa alla procreazione medicalmente assistita (e, dunque, di fatti e circostanze privi di contenuto scientifico). La dichiarazione di consenso informato deve, quindi, essere sottoscritta oltre che dai soggetti direttamente coinvolti nel progetto procreativo anche dal medico. Nella disposizione in questione (che trasforma la dichiarazione di consenso informato da strumento di espansione delle facoltà soggettiva di scelta nelle pratiche mediche a una verifica della tenacia del desiderio di procreazione nonostante le controindicazioni etiche che il medico deve prospettare) è modulata in modo estremamente restrittivo anche la possibilità di modificare il proprio consenso.
Mutuando la tecnica dello jus poenitendi di origine consumeristica, è concesso un tempo di riflessione non inferiore a sette giorni ma la fecondazione in vitro degli ovociti determina la definitiva cessazione della possibilità di tirarsi indietro. Anche l’anticipazione della definitività del consenso a un momento presumibilmente lontano dall’impianto rafforza l’impostazione punitiva della legge che ignora la complessità del processo di autodeterminazione nelle scelte procreative soprattutto se così sofferte e si preoccupa soltanto di creare uno statuto di supremazia dell’embrione. Il divieto di crioconservazione e soppressione degli embrioni stabilito all’art. 14 e la possibilità di produrne un numero massimo non superiore a tre sono una diretta conseguenza della modulazione del consenso stabilita così rigidamente all’art. 6 e contribuiscono a creare una situazione di separatezza dell’embrione, del tutto scissa dal tessuto relazionale che ha determinato l’avvio del processo procreativo in modo diverso da quello biologico. Con la fecondazione degli ovociti il destino dell’embrione è affidato esclusivamente alla legge e rimane del tutto sottratto alle possibilità di scelta degli attori del processo che ne hanno determinato la produzione. Questa condizione è intrinsecamente produttiva di un elevato tasso di conflittualità perché esclude, in una fase troppo anticipata, la partecipazione informata ad ogni fase della scelta procreativa fino all’impianto, trascurando la peculiarità diacronica della procreazione assistita e l’inevitabile incidenza di questa caratteristica sulla modulazione del consenso. Peraltro la possibilità di ripensare i tempi  e i modi della scelta riprendono dopo l’impianto e l’annidamento, con l’inizio della gravidanza attraverso la legge n. 194/1978 i cui effetti rimangono salvi per espressa disposizione di salvaguardia contenuta nell’art. 14 primo comma. 
Da questo irragionevole contrasto relativo alla libertà di autodeterminarsi nelle scelte procreative nelle diverse fasi in cui tale decisione può snodarsi fino a diventare irreversibile, nascono il ricorso e il provvedimento del Tribunale di Catania cui si è fatto cenno all’inizio.

3. Esame critico del provvedimento

I ricorrenti prospettano al giudice due alternative: accogliere direttamente il ricorso o far emergere la contraddittorietà e la incostituzionalità delle nuove disposizioni rispetto al sistema di tutela del diritto alla salute e ai principi regolativi della procreazione e della genitorialità responsabile. 

3.1. La prima delle due opzioni si fonda sull’inviolabilità e incomprimibilità del diritto alla salute dal quale non può che conseguire il diritto all’impianto esclusivamente di embrioni sani (non affetti da talassemia), essendo possibile la diagnosi genetica nella fase pre-impianto di tale patologia ed essendo tale espansione del diritto coincidente con il regime giuridico di interruzione volontaria della gravidanza previsto dalla legge n. 194/1998. Si aggiunge che il legislatore ha trascurato di considerare le problematiche connesse alle patologie genetiche e allo stadio attuale delle tecniche di diagnosi pre-impianto e più generalmente pre-natali. La legge stessa – secondo i ricorrenti - offre una sponda per scegliere un’interpretazione costituzionalmente orientata in considerazione dell’espansione che il diritto alla salute sta assumendo in ordine alla sfera psicologico-relazionale e all’oggettiva necessità di armonizzare le nuove disposizioni con la legge n. 194/1978. In particolare deve essere valorizzata a tal fine la disposizione che stabilisce il diritto dei soggetti che partecipano al processo procreativo di essere informati sul numero e, a loro richiesta, sullo stato di salute degli embrioni prodotti al fine di procedere al loro impianto (art. 14, quinto comma), coordinandola con la clausola di salvaguardia della legge n. 194/78 stabilita all’art. 14 primo comma. L’informazione in ordine allo stato di salute degli embrioni appare incomprensibile se non connessa al processo decisionale relativo all’impianto e alla possibilità di modificare il consenso precedentemente espresso in presenza di informazioni diverse. 
L’opzione interpretativa proposta è disattesa dal Tribunale di Catania sulla base di due (contraddittori) argomenti: l’incoercibilità dell’obbligo dell’impianto nonostante l’irrevocabilità del consenso e la centralità dell’intentio legis, espressamente diretta a escludere la possibilità di selezionare gli embrioni ancorché affetti da patologie genetiche accertabili prima dell’impianto (“Tutte le questioni poste in questa sede dai ricorrenti e dal convenuto sono state affrontate e discusse in parlamento con il rigetto di tutte le istanze di coloro che chiedevano al Parlamento di selezionare gli embrioni con riferimento alle loro condizioni di salute … Questa scelta è coerente con i molti valori che il legislatore ha inteso tutelare con la legge in questione e con le molte preoccupazioni che tanti hanno manifestato con riferimento alle complesse questioni che avrebbe posto la libertà eventualmente concessa a genitori e medici di selezionare e/o distruggere embrioni. ... In sostanza, una coppia di persone fertili portatrici di talassemia non può fare ricorso alle tecniche di riproduzione assistita per selezionare gli embrioni da trasferire nell’utero”).
I passaggi argomentativi della prima parte della decisione sono i seguenti. Non può qualificarsi come disattenzione legislativa una scelta di campo (escludere ogni possibilità di selezione degli embrioni prima dell’impianto) attestata dal dibattito parlamentare, anche in considerazione del particolare valore dell’intentio legis in presenza di legge di recente approvazione: il legislatore ha voluto consapevolmente escludere la possibilità di accesso alle tecniche di riproduzione assistita per finalità diverse dalla infertilità di coppia e, in particolare, per selezionare i nascituri in sani e malati eliminando questi ultimi. 
Orbene, a parte una certa brutalità stilistica che caratterizza il provvedimento, può agevolmente rilevarsi che il riconoscimento della opzione ideologica o etica che ha prevalso in una disposizione normativa non esclude la necessità di interpretarla alla luce del sistema ordinamentale in cui è inserita ed in particolare alle norme dalla legge stessa richiamate o espresse in altre parti del corpus normativo. Nel caso di specie nessuna valida giustificazione è stata fornita in ordine al contenuto positivo del diritto dei soggetti che intendono accedere alle tecniche in questione di conoscere lo stato di salute degli embrioni e non si è valutato il richiamo alla legge n. 194/1978, non cogliendo l’incoerenza esistente tra il divieto di selezionare gli embrioni previa ricognizione di patologie genetiche e la successiva possibilità di interrompere la gravidanza in presenza della stessa patologia del feto. Si è ritenuto che la volontà del legislatore (risultante dal dibattito parlamentare) non consenta all’interprete di cogliere le lacune normative e colmarle alla luce del sistema, in primo luogo costituzionale, in cui sono inserite le posizioni soggettive in gioco soprattutto quando la legge sia di recente emanazione e non possa ritenersi sedimentata una ratio legis oggettivizzata. La soluzione e soprattutto il percorso argomentativo fondato su un’apparente adesione “oggettiva” alle prescrizioni della legge nasconde un’opzione culturalmente contraria alle tecniche di riproduzione assistita e una diffidenza pregiudiziale rispetto ad ogni violazione dell’intangibilità dell’embrione oltre il confine posto dalla stessa legge. Questa posizione ideologica certamente offerta dall’impianto proibizionistico della legge si coglie con estrema chiarezza nella contraddittoria convinzione del tribunale secondo la quale i ricorrenti volevano ricorrere alle tecniche di riproduzione assistita per selezionare gli embrioni e non per rimuovere le cause di infertilità. Dalla esposizione dei fatti emerge invece che le parti ricorrenti avevano avviato il protocollo di certificazione dell’infertilità richiesto dalla legge che aveva dato esiti positivi in quanto era stato già sottoscritto un primo consenso informato per la prosecuzione della pratica medica. Soltanto la modificazione del precedente consenso aveva determinato l’interruzione dell’iter e non certo l’accertamento negativo dell’infertilità peraltro esaurientemente descritte nella narrativa del ricorso.

3.2 La scissione tra chi sceglie di ricorrere alle tecniche di riproduzione assistita e il prodotto di tale scelta, che caratterizza la legge tanto da prevedere in un capo separato (il VI) specifiche misure a tutela dell’embrione del tutto distinte dalla parte relativa all’accesso alle tecniche (capo II), viene enfatizzata soprattutto nella seconda parte dell’ordinanza del Tribunale di Catania, relativa alla reiezione delle prospettate eccezioni di illegittimità costituzionale.
La prima delle questioni viene così posta dalle parti ricorrenti: “il richiamo alla legge n. 194/1978 subito dopo la previsione di entrambi i divieti (di crioconservazione e soppressione degli embrioni, ndr), infatti, potrebbe consentire una interpretazione meno drastica in merito a situazioni come quella della signora M., per cui sarebbe solo possibile un’interruzione di gravidanza al terzo mese una volta accertata la malattia del nascituro. Al fine di evitare un dramma già vissuto da altre donne portatrici di malattie genetiche con ricadute sicuramente più gravi sulla loro salute fisica e psichica si potrebbe in sostanza leggere il richiamo di cui all’art. 14 nel senso che, in presenza dei presupposti richiesti dalla legge 194/1978, questa troverebbe un’applicazione estensiva anche nei casi, esclusivi della fecondazione in vitro, di embrioni portatori di gravi malformazioni. ... Sotto il primo dei suddetti profili, infatti, è evidente che (il divieto di selezione genetica degli embrioni, ndr) sarebbe assolutamente irragionevole laddove si conosca già la sussistenza delle malformazioni e quindi si sia in presenza dei presupposti di cui alla legge n. 194, costringere di fatto la donna al ricorso all’interruzione di gravidanza quando il feto è in uno stato avanzato e non in una fase embrionale”. La seconda questione è un logico sviluppo della prima: “la norma sarebbe irragionevole ove non apprestasse tutti gli strumenti più idonei alla salvaguardia del preminente bene protetto, vale a dire quello della salute della donna e poi del nascituro. Sarebbe pertanto illogico dal momento in cui tutti i presupposti di legge per farsi luogo all’interruzione di gravidanza siano conosciuti in un momento anteriore all’impianto, e vi sia una volontà della donna contraria all’impianto, mettere a repentaglio la sua salute obbligandola al trasferimento e al successivo aborto”.
Il tribunale ritiene tali conclusioni affette da un errore di diritto e da due equivoci logici. L’errore di diritto consisterebbe nel ritenere che, attraverso la legge n. 194/1978, possa essere autorizzato “un uso dell’aborto come strumento selettivo dei feti con riferimento alla loro salute”, interpretazione che è frutto, in realtà, di una diffusa prassi applicativa distorta della legge. Afferma, infatti, il tribunale: “È questo un uso eugenetico dell’aborto certamente vietato dalla legge. L’aborto cosiddetto terapeutico è terapeutico con riferimento alla salute della madre e non a quella del bambino. Ciò per un duplice ordine di ragioni. La prima consistente nel fatto che l’art. 4 legge n. 194/1978 quando fa riferimento a previsioni di anomalie o malformazioni del concepito lo fa non come motivo legittimante in sé il ricorso all’aborto, ma come una delle possibili cause dell’unica cosa che può legittimare l’aborto, che è un serio pericolo per la salute fisica o psichica della madre. La seconda sta nel fatto che sarebbe illogico ritenere terapeutica per il bambino la sua eliminazione”.
Traspare da queste parole un’evidente avversione per le norme che potenziano la capacità di scelta nelle fasi più rilevanti della vita personale e relazionale e, in particolare, nelle decisioni relative alla famiglia e alla filiazione, avversione che porta a imprecisioni, come quella secondo cui la legge sull’aborto sarebbe stata (sarebbe) in concreto uno strumento di selezione eugenetica: assunto assolutamente non verificabile e fondato su una accezione del termine “eugenetico” del tutto estranea alla scelta sofferta e drammatica di rinunciare alla maternità e alla paternità di fronte a malformazioni del feto di particolare gravità ritenute dai soggetti della scelta abortiva potenzialmente produttive di gravi squilibri psicologici e relazionali; nulla di più lontano di tale scelta dall’eugenetica (scientificamente e storicamente finalizzata alla selezione genetica al fine di un miglioramento razziale e priva di finalità terapeutiche). In effetti si avverte, nel provvedimento, la confusione tra l’eugenetica e la diagnosi genetica pre–impianto (o, nel caso di ricorso all’aborto terapeutico, alla diagnosi fetale o pre-natale), come se l’aspettativa di avere un figlio non affetto da gravi patologie genetiche fosse il frutto di un capriccio egoista e non un interesse tutelato, non solo nella legge n. 194/1978, sotto il profilo degli effetti sull’integrità psico-fisico della madre ma complessivamente risultante dall’attuale espansione del diritto inviolabile alla salute, soprattutto sotto il profilo delle risorse investite attualmente nelle diagnosi pre-natali dalle strutture sanitarie pubbliche. Ma c’è di più. Nell’espressione “sarebbe illogico ritenere terapeutica per il bambino la sua eliminazione”, oltre alla confusione terminologica (il feto e il bambino, o meglio il soggetto nato, non possono essere riduttivamente  coincidenti né sotto il profilo etico né sotto il profilo giuridico), c’è la volontà di creare una netta separazione tra l’interesse ad una genitorialità consapevole e responsabile (rappresentata come un delirio di onnipotenza e non come il frutto di una opzione culturale laica) e la vittima di questa ostinazione decisionale. Si ricorre, perciò, ad artifici retorici che culminano nelle considerazioni finali di esclusione del rilievo della prima delle questioni di costituzionalità: “deve ritenersi giuridicamente infondata l’affermazione dell’esistenza di un ‘diritto’ della donna ad abortire i figli malati in quanto tali, e ancor più l’affermazione di un tale diritto come preesistente alla gravidanza … È ben possibile, infatti, che le disposizioni della legge n. 194/1978 possano applicarsi, nei casi di ricorso alle tecniche di procreazione assistita con riferimento agli embrioni invece che ai feti. Con ciò dandosi luogo ad un diritto all’aborto che sorgerebbe prima della gravidanza ma comunque dopo la fecondazione degli ovuli. Nel concreto caso di specie però la signora M e il signor R chiedono al giudice di affermare ai sensi della legge 194/1978 un loro preteso diritto di abortire gli embrioni asseritamene già sorto prima che gli embrioni stesi vengano ad esistere. L’illogicità e la paradossalità di questo assunto appaiono evidenti sol che si consideri che, applicando per così dire all’inverso il ragionamento, una tale interpretazione della legge n. 194/1978 farebbe sì che nei casi di concepimento naturale la donna potrebbe far valere un proprio diritto ad abortire  prima di avere concepito un figlio”. Il passo si commenta da sé. Si qualifica aborto la crioconservazione embrionale finalizzata alla diagnosi pre-impianto e solo eventualmente alla selezione degli stessi e si paventa un diritto all’aborto prima del concepimento compatibile solo in uno scenario orwelliano.

3.3. Il secondo profilo di incostituzionalità viene colto dai ricorrenti nell’obbligo del contemporaneo impianto di tutti gli embrioni prodotti, ritenuto in contrasto con il diritto all’autodeterminazione sancito dagli artt. 32 e 2 della Costituzione, in forza del quale la volontà personale deve essere l’unica misura di definizione delle scelte relative all’assoggettamento a trattamenti sanitari. “In questo senso ogni qual volta ci sia un rischio per la propria salute o quella del nascituro è al soggetto che spetta di decidere come comportarsi e che bilanciamento di interessi operare”. Si postula l’esistenza di un diritto alla salute nella sua dimensione psicologica e fisica e di un interesse costituzionalmente protetto del nascituro a nascere sano e si qualifica tale diritto come vincolato per il legislatore e l’operatore sanitario con conseguente illegittimità costituzionale delle disposizioni della legge n. 40/2004 in contrasto con l’espansione di tale diritto e in particolare con quelle che stabiliscono l’obbligo dell’impianto di tutti gli embrioni prodotti. 
Il tribunale fonda il mancato accoglimento della questione su tre considerazioni:
a) gli interessi in conflitto sono molteplici e riguardano non solo i ricorrenti ma anche il nascituro e la “collettività”. Il bilanciamento non può che essere realizzato dalla legge dato il rilievo di beni primari delle diverse posizioni giuridiche soggettive in gioco, e non da uno dei contendenti;
b) i ricorrenti confondono gli interessi del figlio “desiderato” con quelli del figlio che concretamente potrebbe nascere senza la crioconservazione degli embrioni. “Sicché, si dà l’impressione suggestiva di voler tutelare la salute del figlio, ma siccome il figlio tutelato non è quello reale, ma quello virtuale, non si difende in realtà alcun figlio, ma la propria volontà di averne uno conforme ai propri desideri, sacrificando a questo obiettivo, per tempi successivi, tutti i figli reali difformi che venissero nel frattempo. Su questa confusione di concetti e sui paralogismi che la nascondono si fondano le dottrine eugenetiche certamente ripudiate dal nostro attuale ordinamento giuridico”; 
c) non esiste un diritto costituzionalmente garantito dei genitori ad avere un figlio “come lo desiderano”. Non c’è perciò contrasto della disciplina in questione con il diritto alla salute “in quanto la legge n. 40/2004 non incide su diritti fondamentali della persona … e non riduce i diritti della ricorrente per ragioni di ordine politico o amministrativo ma per ragioni connesse alla tutela della vita, sotto il duplice profilo della tutela della vita come essa si manifesta negli embrioni che si produrranno e della tutela della vita di tutte le persone in genere, con riferimento ai pericoli che per la società potrebbero derivare dalla libertà e trattamento di un numero indeterminato di embrioni da parte di chi li producesse e di chi ne potesse disporre come proprietario, gestore, acquirente, erede etc”.
Torna la necessità di creare una prospettiva apocalittica per giustificare la scelta normativa di ignorare le tecniche di diagnosi genetica pre-impianto e l’attuale consenso scientifico pressoché unanime su tali tecniche oltre che lo stadio attuale del dibattito relativo alla sperimentazione terapeutica e non riproduttiva sugli embrioni (e sull’utilizzo delle cellule staminali che dagli embrioni si possono trarre).

4. Le possibilità di una soluzione diversa

L’ordinanza in esame conclude la disamina delle questioni prospettabili di legittimità costituzionale escludendo la violazione del principio di uguaglianza nella limitazione della deroga all’obbligo dell’impianto al solo caso di documentata causa di forza maggiore relativa allo stato di salute della donna non prevedibile al momento della fecondazione. La questione è stata posta con riferimento a patologie genetiche che comunque non consentirebbero all’embrione di vivere o nascere vivo ma il tribunale non l’ha ritenuta fondata in quanto in caso di rischio per la salute della donna non prevedibile opererebbe la deroga e comunque il diritto ad essere informati sullo stato di salute dell’embrione consentirebbe il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza ex lege n. 194/1978. 
Infine - conclude il tribunale - non si può costringere nessuno all’impianto. Dunque non si può scegliere un impianto limitato agli embrioni sani, non ci si può sottrarre all’obbligo dell’impianto di tutti quelli fecondati con il rischio di soppressione anche di quelli non affetti da patologie genetiche. Secondo il tribunale la legge 194/1978 e la legge n. 40/2004 sono figlie di due impianti ideologici contrapposti e non può neanche prospettarsi una lettura coordinata perché la prima tutela la salute della donna e viene utilizzata a fini eugenetici e la seconda si preoccupa proprio di evitare queste pericolose distorsioni rese possibili dalle biotecnologie attraverso la tutela piena e separata dell’embrione. 
Non è così. La tutela della maternità consapevole - che è alla base di tutto l’impianto della legge n. 194/1978, del dibattito che l’ha preceduta e degli orientamenti che ne sono seguiti - si inserisce nel tessuto dei diritti fondamentali della persona e riempie di contenuto, con riferimento alle scelte procreative, il diritto di conoscere tutti gli elementi orientanti tali scelte, in modo da poterle assumere in modo responsabile. Ne consegue, con riferimento al caso esaminato, la irragionevolezza del divieto di crioconservazione degli embrioni finalizzati alla diagnosi genetica pre-impianto e alla possibilità di selezionare quelli affetti da patologie genetiche che consentirebbero ove diagnosticabili anche in fase fetale il ricorso all’interruzione volontaria di gravidanza, non potendo essere valutate in modo radicalmente difforme due situazioni uguali (l’affezione patologica di origine genetica impeditiva di una qualità di vita minimamente vivibile accertata nella fase pre-impianto o nei primi mesi di vita fetale) con l’effetto di ritenere gerarchicamente sottoordinato il diritto alla salute della donna (comunque compromesso mediante il ricorso all’interruzione volontaria della gravidanza) e del feto (sia per l’ipotesi della sua soppressione sia nell’ipotesi della nascita) rispetto alla tutela della vita dell’embrione.